Ukryte wkłady niepieniężne w prawie niemieckim, europejskim i polskim
Problematyka wkładów niepieniężnych, cieszy się w Polsce dużym zainteresowaniem, tak ze strony praktyki, jak i doktryny prawniczej. Ma to związek przede wszystkim ze stosunkowo niską podażą kapitału na rodzimym rynku, która sprawia, że wniesienie aportów staje się najdogodniejszą formą zgromadzenia środków na działalność gospodarczą. Pokrycie akcji (udziałów), wkładem niepieniężnym jest z reguły korzystniejsze dla wspólnika niż dokonywanie wpłaty gotówkowej, gdyż kapitalizuje on przez to swój mniej płynny majątek, który mógłby często okazać się trudny do spieniężenia w inny sposób. Zgodnie z przyjętą w literaturze terminologią, wkładem niepieniężnym (aportem), jest każdy wkład, któremu nie można przypisać charakteru pieniężnego, a więc taki wkład, który nie jest dokonywany w formie wpłaty gotówkowej lub w trybie bankowych rozliczeń bezgotówkowych, takich jak polecenie przelewu, przekaz lub czek bankierski akceptowany 1. Przedmiotem aportu może być prawo rzeczowe (mamy wówczas do czynienia z wkładem rzeczowym jako szczególnym rodzajem wkładu niepieniężnego) lub obligacyjne, o ile spełniają określone kryteria 2.
I. Wprowadzenie
Z wkładem niepieniężnym, poza wspomnianą atrakcyjnością dla wnoszącej go osoby, związane jest również pewne ryzyko dla pozostałych uczestników spółki, samej spółki oraz osób trzecich (wierzycieli spółki) 3. Aport może okazać się „pozorny" lub źle wyceniony, a ponadto jest on wnoszony dopiero po rejestracji, z czym wiążą się dodatkowe komplikacje (np. dokładne określenie terminu wniesienia). Ze względu na konieczność ochrony tych trzech grup uczestników obrotu gospodarczego, proces wnoszenia aportów poddany został w prawodawstwie poszczególnych krajów pewnym,dodatkowym (w stosunku do wkładów pieniężnych) rygorom. Mają one zapewnić pokrycie kapitału zakładowego (akcyjnego) wkładami, których rzeczywista wartość odpowiada założonej wysokości tego kapitału.
Rygory te,w państwach członkowskich Wspólnot Europejskich zostały w dużej mierze ujednolicone na mocy drugiej dyrektywy Rady Wspólnot 4, ustanawiającej wspólne standardy ochrony kapitału w spółkach publicznych (akcyjnych). Przedmiotem niniejszego opracowania, jest przedstawienie specyficznej, wzmocnionej formy ochrony kapitału, jaką stanowi koncepcja ukrytego wkładu niepieniężnego (Lehre von der verdeckten Sacheinlage), będąca tworem niemieckiego orzecznictwa oraz próbą zbadania, czy koncepcja ta ma szansę urzeczywistnienia w Polsce. Kwestia ta, może być interesująca dla polskiej doktryny ze względu na zbieżność polskiej i niemieckiej regulacji prawnej dotyczącej aportów, a także z uwagi na podnoszoną w niemieckiej literaturze niezgodność Lehre von der verdeckten Sacheinlage z druga dyrektywą.
Nasuwa się bowiem pytanie, czy możliwa i prawdopodobna jest ewolucja orzecznictwa polskiego w kierunku zbliżonym do rozwiązań niemieckich oraz czy (wobec przygotowywanej reformy prawa spółek) należałoby, czerpiąc z doświadczeń sąsiadów, ewolucję taką ułatwić czy może wręcz przeciwnie.
II. Problematyka aportów w prawie niemieckim
l. Przepisy o wkładach niepieniężnych
Niemieckie prawo spółek kapitałowych, podobnie jak polskie, dzieli wkłady na dwie zasadnicze kategorie: pieniężne (gotówkowe, Bareinlage) i niepieniężne (aporty, Sacheinlage). Pokrycie akcji aportami, wiąże się z koniecznością zadośćuczynienia czasochłonnej i kosztownej procedurze kontrolnej, przewidzianej w § 27 i nast. AktG (którym w podstawowych założeniach odpowiadają art. 312 i 313 k.h,5). Chodzi tu przede wszystkim, o wymóg sporządzenia pisemnego sprawozdania założycieli, poddania go badaniu przez biegłych rewidentów i kontrolę sądu rejestrowego 6.
Takie traktowanie wkładów niepieniężnych, ma zabezpieczyć spółkę (i jej wierzycieli) przed wniesieniem aportów, których realna wartość byłaby niższa od wartości wydanych w zamian za nic akcji i co za tym idzie - nie dopuścić do sytuacji, w której kapitał spółki istniałby jedynie „na papierze".
Ustawa niemiecka, w przeciwieństwie do polskiej, nie tylko drobiazgowo reguluje przebieg tego postępowania, lecz przewiduje ponadto explicite, sankcje bezskuteczności dla czynności prawnych dokonanych z jej naruszeniem (§ 27 ust. 3 AktG). Z mocy § 183 AktG powyższe przesłanki muszą być spełnione również przy podnoszeniu kapitału akcyjnego. Paralelne rozwiązanie statuuje ustawa o spółce z o. o. (§ 5 ust. 4, § 9, § 19 ust. 5, § 56 GmbHG), zmniejszając jedynie skalę wymagań, a nie ich istotę. Tak w przypadku jednej, jak i drugiej spółki, wniesienie wkładów niepieniężnych, czy to przy założeniu, czy to przy podwyższeniu kapitału, podlega szczególnemu reżimowi. Dodatkowe zabezpieczenie realnego wniesienia kapitału zakładowego, stanowi tzw. Differenzhaftung, czyli obowiązek dopłaty różnicy w razie błędnej wyceny aportu. Obowiązek ten przewidziany jest wprost jedynie dla wspólników spółki z o.o. (§ 9 GmbHG), jednak wedle przyjętego w orzecznictwie poglądu dotyczy on także uczestników spółki akcyjnej 7. Uzupełnienie tych przepisów stanowi § 52 AktG, który statuuje szczególne przesłanki ważności dla umów zawartych przez spółkę w ciągu dwóch lat od wpisu tejże do rejestru, o ile w wyniku takich umów spółka nabywa przedmioty majątkowe o wartości przekraczającej 10% kapitału akcyjnego. Na mocy tego przepisu, umowy takie objęte są reżimem, jakiemu podlega wniesienie wkładu niepieniężnego. W przypadku braku takiej normy, można by bowiem stosunkowo łatwo obejść przepis § 27AktG przez umowę kupna zawartą ze wspólnikiem po rejestracji spółki.
2. Koncepcja ukrytego wkładu niepieniężnego
a. Założenia
Koncepcja ta zrodziła się z przekonania orzecznictwa, że przytoczone powyżej normy nie wystarczają do skutecznej ochrony zasady realnego wniesienia kapitału. Uznano, że pewne czynności dokonywane pomiędzy wspólnikiem, a spółką, prowadzą w swoim końcowym efekcie do obejścia przepisów o wkładach niepieniężnych i jako takie nie powinny wywoływać skutków prawnych. Czynnościom tym, nadano nazwę ukrytych wkładów niepieniężnych (verdeckte lub verschleierte Sacheinlage). Szczegółowe kryteria, według których kwalifikowano wkłady jako ukryte, ulegały (i nadal ulegają) stopniowej zmianie, przez co wyczerpujące ich sprecyzowanie jest utrudnione, jednak orzecznictwo kładzie w pierwszym rzędzie nacisk na naruszenie wymogów formalnych", nie zaś na kwestie związane z właściwą wyceną wkładu, a więc okoliczność, czy w wyniku czynności dokonanej z naruszeniem takich wymogów doszło do efektywnego przysporzenia na rzecz spółki.
Obecnie, w zasadzie bezdyskusyjnie przyjmuje się, że verdeckte Sacheinlage zachodzi wtedy, gdy do spółki wniesiony zostaje wprawdzie wkład pieniężny, jednak jednocześnie jest on powiązany w taki sposób z inną czynnością prawną, że w rezultacie całość zakwalifikować można jako wkład niepieniężny 9. Klasycznego przykładu dostarcza sytuacja, w której wspólnik - założyciel, dokonawszy wpłaty gotówkowej na pokrycie swojego udziału w kapitale zakładowym, po zarejestrowaniu spółki, sprzedaje jej maszyny lub urządzenia za cenę równą wpłaconej wcześniej kwocie. Z gospodarczego punktu widzenia, do spółki nie zostaje wniesiona gotówka, lecz właśnie owe maszyny, de facto mamy zatem do czynienia z aportem, zaś świadczenie gumce piłeczką, która rzucona powraca do punktu wyjścia 10. Mechanizm ten służy w istocie do obejścia przepisów o kontroli wkładów niepieniężnych, zaś jeżeli wartość wniesionych w ten sposób aportów jest niższa od wartości otrzymanych przez wspólnika akcji (udziałów), to kapitał spółki pozbawiony zostaje rzeczywistego pokrycia i co za tym idzie - osłabienia doznaje jego funkcja gwarancyjna. Dostrzegając to zagrożenie, judykatura niemiecka już w latach trzydziestych uznała, że taka kombinacja dwóch lub więcej pozornie niezależnych od siebie czynności prawnych, tworzy w istocie jedną całość, której rezultatem jest wniesienie do spółki aportu, a ponieważ wniesienie to dokonuje się z naruszeniem przepisów o ochronie kapitału (brak sprawozdania założycieli i kontroli biegłych rewidentów), to podlega sankcji bezskuteczności.
b. Kryteria kwalifikacji danej czynności jako verdeckte Sacheinlage
Przedstawiony powyżej schemat, może być powtarzany w różnych wariantach i kombinacjach. W praktyce bardzo rzadko dochodzi do wpłaty gotówkowej, która zastąpiona zostaje potraceniem wierzytelności wspólnika z wierzytelnością spółki. Potrącenia tego dokonać musi spółka, gdyż art. 19 ust. 2 GmbHG zakazuje dokonania takiej czynności przez wspólnika.
Sam efekt wkładu niepieniężnego, jaki wywołuje potrącenie, nie wystarcza jednak do uznania czynności za wkład ukryty. Ma to miejsce dopiero wówczas, gdy pomiędzy powstaniem potrącanej wierzytelności wspólnika wobec spółki, a wniesieniem wkładu (czyli potrąceniem właśnie) zachodzi czasowy i merytoryczny związek (sachlicher und zeitlicher Zusammenbang). Zasadniczy problem polega na tym, że natura owego związku nie jest do końca jasna, a przesłanki jego wystąpienia są rozmaicie formułowane. W myśl przeważającego poglądu, związek merytoryczny (sachlicher Zusammenbang) polega na tym, że wspólnik już w momencie powstania swego zobowiązania do świadczenia pieniężnego (czyli do wniesienia wkładu gotówkowego) miał możność wniesienia do spółki przedmiotu majątkowego (względnie roszczenia), które stało się przedmiotem drugiej czynności (np. kupna, tak jak w podanym powyżej przykładzie), miał możliwość jego nabycia albo przynajmniej stworzenia dla takiego nabycia przesłanek 11. Związek czasowy (zeitlicher Zusammenbang) zachodzi wtedy, gdy obie czynności podjęte zostają w tak krótkim odstępie czasu, że z gospodarczego punktu widzenia mogły być dokonane jednocześnie w ramach jednolitego wniesienia wkładu, wskazuje on więc na to, że ich rozdzielenie miało charakter sztuczny. Za miarodajny okres, w jakim wystąpieniu obu czynności należy przypisać charakter działań zaplanowanych, uznaje się sześć miesięcy od zarejestrowania spółki (względnie podwyższenia kapitału), nie więcej jednak niż rok od założenia spółki (podjęcia uchwały o podwyższeniu kapitału) 12.
Powyższe przesłanki, zakwalifikować można jako kryteria obiektywne uznania danej czynności za verdeckte Sacheinlage. W doktrynie niemieckiej toczy się spór o to, czy stanowią one wystarczającą podstawę do uznania wniesienia wkładu za czynność sprzeczną z prawem i przez to nieważną. W orzecznictwie, kryterium subiektywne (rozumiane jako zamiar obejścia prawa) odgrywało początkowo zasadniczą rolę w uznaniu wątpliwych transakcji za wkłady ukryte 13. Sformułowano wyraźnie wymóg istnienia takiego zamiaru (Umgebungsabsicht), zamiaru dającego się ustalić w sposób nie budzący wątpliwości. Oczywiście, takie ustalenie mogło nastąpić stosunkowo rzadko, toteż już w orzeczeniu z 1938 r. 14 Reichsgericht stwierdził, że same okoliczności obiektywne mogą stać się niekiedy podstawą uznania działań wspólnika za sprzeczne z prawem, bez konieczności ustalania istnienia zamiaru. Rozstrzygnięcia Bundesgerichtshof zmierzały w podobnym kierunku 15 i obecnie „opcja obiektywizująca" zdecydowanie przeważa, tak w literaturze, jak i w orzecznictwie. Kryterium zamiaru, stosowane jest jedynie pomocniczo, w braku możliwości stwierdzenia wyraźnego związku czasowego. W myśl nowego orzecznictwa BGH, konieczne staje się wówczas ustalenie istnienia pomiędzy wspólnikiem, a kierownictwem spółki „uzgodnień" (Abrede), dotyczących wniesienia wkładu 17.
Ponadto, oczywiście, pod uwagę brać należy całokształt okoliczności, jak na przykład jednakową wysokość kwoty wpłaconej tytułem wkładu i kwoty otrzymanej przez wspólnika od spółki, jako wynagrodzenie za dostarczone przedmioty, jednak stwierdzenie wystąpienia des sachlichen und zeitlichen Zusammenbangs przesądza w zasadzie o decyzji sądu. Wobec tak sformułowanych kryteriów, intencje osób uczestniczących w podwyższaniu kapitału, bądź założeniu spółki schodzą na drugi plan. Uznanie ich czynności za niezgodne z prawem, nie zależy od tego, czy celem ich było działanie na szkodę spółki czy też nie, co więcej, nie ma też znaczenia, jaka była rzeczywista ekonomiczna wartość wniesionego w taki „ukryty" sposób wkładu, w szczególności, czy odpowiada ona wartości pokrytych nim udziałów (akcji). W świetle konsekwencji, jakie wiążą się z uznaniem wkładów za „ukryte", rodzi to znaczne niebezpieczeństwo dla obrotu. Niebezpieczeństwo to, jest tym większe, że od kilku lat orzecznictwo BGH systematycznie rozszerza zakres stosowania Lehre von der verdeckten Sacheinlagen, obejmując nią również sytuacje, w których podwyższenie kapitału odbywało się w ramach stosunku trójpodmiotowego, tj. osoba obejmująca akcje pokrywała je wierzytelnością wobec spółki nabytą, nie pierwotnie, lecz odkupioną od innego, trzeciego podmiotu 18. Powiązania, pomiędzy wnoszącym wkład wspólnikiem, a podmiotem zewnętrznym wobec spółki (od którego odkupiona została wierzytelność) są wówczas traktowane jako podstawa do przyjęcia istnienia zamiaru obejścia prawa.
c. Skutki prawne uznania wkładu niepieniężnego za ukryty
Zgodnie z dominującym poglądem, świadczenie pieniężne wspólnika dokonane w ramach konstrukcji verdeckte Sacheinlage jest czynnością prawnie bezskuteczną. W przypadku spółek z o.o., bezskutecznością dotknięta jest tylko zobowiązaniowa część czynności, czyli podwyższenie kapitału (§ 19 ust. 5 GmbHG w zw. z § 134 BGB), natomiast jej wykonanie (tzn. dokonana przez wspólnika wpłata) pozostaje w mocy, z uwagi na obowiązujący w niemieckim prawie Abstraktionsprinzip (przewłaszczenie dokonane jako wykonanie zobowiązania nie ma charakteru kauzalnego, zaś czynność zobowiązaniowa nie rodzi nigdy ex lege skutków rzeczowych). W przypadku spółek akcyjnych, z mocy postanowień § 27 ust, 3 AktG bezskutecznością objęte są zarówno zobowiązania, jak i czynności rozporządzające. Ta różnica, nie ma jednak kluczowego znaczenia dla dalszych losów dokonanego wkładu: w obu przypadkach wnosząca go osoba nie zostaje zwolniona ze swego zobowiązania i winna jest dokonać wpłaty ponownie - w całości. Kwota wniesiona jako verdeckte Sacheinlage, uważana jest za świadczoną bez podstawy prawnej i wspólnik może dochodzić jej zwrotu na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (§ 812 i nast. BGB). Jeżeli dojdzie do upadłości spółki, ma to dla niego konsekwencje wręcz katastrofalne 19, orzecznictwo bowiem, uznaje dokonaną wpłatę za bezskuteczną i żąda ponownego pokrycia całości wkładu gotówką, zaś roszczenie z § 812 BGB jest traktowane na równi z innymi roszczeniami wierzycieli masy upadłościowej i w związku z tym może być zaspokojone jedynie proporcjonalnie. Podkreślić raz jeszcze należy, że dla sądu nie ma znaczenia okoliczność, czy i ewentualnie w jakim stopniu wartość „ukrytego" wkładu odbiegała od wartości objętych w zamian za niego akcji, bowiem możliwość zastosowania Differenzhaftung nie jest w ogóle brana pod uwagę. Chociażby nawet świadczenie wspólnika było pełnowartościowe i nie pozostawało w żadnym związku z upadłością, to niedochowanie wymogów formalnych (tj. brak sprawozdania założycieli i badania przez biegłych rewidentów) ściąga na niego tę nieproporcjonalną sankcję. Jest ona nierzadko, całkowitym zaskoczeniem, jako że BGH, odrzucając w tym przypadku dopuszczalność roszczeń z tytułu Differenzhaftung i krótki, pięcioletni termin ich przedawnienia, poddaje roszczenie spółki (przysługujące od momentu otwarcia upadłości zarządcy masy) normalnemu, trzydziestoletniemu przedawnieniu z § 195 BGB20. W ten oto sposób uczestnicy efektywnego, z gospodarczego punktu widzenia, podwyższenia kapitału mogą zostać wiele lat później postawieni wobec bolesnej konieczności dokonania powtórnych wpłat w pełnej wysokości (jak tego doświadczył np. General Motors, zmuszony wyrokiem niemieckiego sądu do ponownego wniesienia 70 milionów marek na rzecz masy upadłościowej pewnej spółki) 21. Nawet w doktrynie, która co do zasady aprobuje Lehre von der verdeckten Sacheinlage, tak surowa sankcja traktowana jest jako przesadna 22. Literatura podejmuje próby znalezienia wyjścia z tej niepokojącej sytuacji, szczególnie potrzebne wobec faktu, że znaczna ilość podwyższeń kapitału przeprowadzonych w latach 80, bazowała na operacjach kredytowych, które w świetle obecnego (choć nie ówczesnego) orzecznictwa mogą być z łatwością zakwalifikowane jako ukryte wkłady niepieniężne. Chodzi więc, o znalezienie sposobu pozwalającego na „wyczyszczenie" sytuacji prawnej spółki, jaka powstała przed laty w związku z podwyższeniem jej kapitału, tak aby w razie upadłości wspólnicy nie zostali obarczeni obowiązkiem kolejnych wpłat.
d. Sanacja ukrytego wkładu niepieniężnego
Potrącenie przez wspólnika jego roszczenia z bezpodstawnego wzbogacenia (§ 812 BGB) z roszczeniem spółki nie jest możliwe (zakazują tego wprost § 66 ust. 1 AktG i § 19 ust. 2 GmbHG), zaś dokonanie takiego potrącenia przez spółkę zostanie potraktowane jako ponowny wkład „ukryty". Podobnie będzie wtedy, gdy wspólnik dokona wpłaty gotówkowej na poczet swego wkładu, następnie zaś spotka zwróci mu tę kwotę w wykonaniu swego (niewątpliwie istniejącego) zobowiązania z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia 23.
W doktrynie zaproponowano cztery sposoby wyjścia z patowej sytuacji.
Sposób pierwszy, oparty na orzeczeniu bawarskiego Landgericht 24 z dnia 5 grudnia 1977 r., polega na przeprowadzeniu obniżenia kapitału, po czym dokonania jego podwyższenia do wcześniejszej wysokości, z zachowaniem wszystkich wymogów formalnych. Jest to droga najdłuższa i najbardziej uciążliwa oraz czasochłonna. Sposób drugi 25, będący w zasadzie odwróceniem pierwszego, polega na „dodatkowym" podwyższeniu kapitału poprzez wniesienie roszczenia wspólnika z § 812 BGB jako wkładu rzeczowego, z zachowaniem wszelkich formalności, a następnie przeprowadzeniu obniżenia tego kapitału. Zastosowanie per analogiam przepisu § 52 AktG proponują M. Lutter i Ch. Gehling 26. Ujmując rzecz w pewnym uproszczeniu, chodzi o przekształcenie wniesionego wkładu w przedmiot nabyty drogą kupna, przy jednoczesnym umożliwieniu kontroli jego wartości przez biegłych rewidentów i sąd rejestrowy. Nieco prostsze rozwiązanie HJ. Priestera 27 polega na przekształceniu pierwotnego wkładu gotówkowego w rzeczowy, w drodze zmiany statutu spółki, przy czym wkładem rzeczowym miałoby stać się roszczenie wspólnika z § 812 BGB, poddane niezbędnej kontroli, zgodnie z wymogami § 27 AktG.
Ta ostatnia propozycja, jest nie tylko najprostsza w realizacji, ale osiąga też cel, jaki stawiał sobie ustawodawca, tworząc przepisy o ochronić kapitału: możliwość zbadania, czy wartość wnoszonych do spółki przedmiotów odpowiada wartości wydawanych w zamian za nie akcji (udziałów), W kilku przypadkach sądy rejestrowe dokonały wpisów, będących realizacją tej właśnie recepty na uzdrowienie verdeckter Sacheinlage, co jest sygnałem stopniowej zmian poglądów w orzecznctwie 28. W orzeczeniu z 1996 r.29 BGH dopuścił możliwość konwersji wkładu pieniężnego w rzeczowy, jednak tylko w odniesieniu do spółek z o.o., wymagając przy tym, aby zachowane były warunki przewidziane dla zmiany statutu oraz aby dokonana została ocena wartości wkładu dla momentu poprzedzającego bezpośrednio wpis do rejestru. Jednak spółki akcyjne, ze względu na § 27 ust. 4 AktG (który wprost zakazuje uzdrawiania bezskutecznych czynności dotyczących wkładów poprzez zmianę statutu), nie mogą raczej liczyć na podobną poprawę ich sytuacji.
III. Problem zgodności z prawem europejskim
l. Wprowadzenie
Jak wynika z powyższych ustaleń, koncepcja ukrytego wkładu niepieniężnego rodzi niebezpieczne konsekwencje dla praktyki, jednocześnie zaś jej obalenie na gruncie obowiązujących w Niemczech norm prawnych jest trudne, zwłaszcza wobec stanowiska reprezentowanego przez orzecznictwo. W tej sytuacji, część doktryny niechętna wobec Lehre von der verdeckten Sacheinlagen podjęła próbę zaatakowania jej poprzez odwołanie do prawa europejskiego, a w szczególności poprzez wykazanie, że stoi ona w sprzeczności z drugą dyrektywą Rady Wspólnot Europejskich (tzw. Dyrektywą Kapitałową, Kapitalrichtlinie) 30. Wprawdzie dyrektywa ta, odnosi się tylko do spółek akcyjnych, jednak w przypadku gdyby uznano Lehre von der verdeckten Sacheinlagen za niezgodną z jej postanowieniami, nie mogłoby to pozostać bez wpływu również na ukryte wkłady niepieniężne w spółkach z o.o. Jak dotąd jednak, Sąd Europejski nie zajął się merytorycznym rozpatrzeniem tego problemu, choć dwukrotnie możliwość taka zaistniała 31.
Cechą charakterystyczną norm europejskiego prawa spółek jest to, że jako zawarte w dyrektywach Rady Wspólnot nie wiążą one bezpośrednio (poza wyjątkowymi przypadkami) 32 podmiotów prawa krajowego, dopóki nie zostaną do tego prawa inkorporowane.
Sądy krajowe, zobowiązane są jednak nie tylko do stosowania inkorporowanych norm (jako części prawa krajowego), lecz także do dokonywania wykładni przepisów zgodnej z treścią i celami dyrektyw, bez względu na to, czy zostały one inkorporowane czy nie (w nauce niemieckiej tzw. richtlinienkonforme Auslegung)33.
Samo brzmienie przepisów niemieckich, na gruncie których powstała Lehre von der verdeckten Sacheinlagen (a więc § 27 i § 52 AktG), odpowiada brzmieniu art. 10 i 11 drugiej dyrektywy. Jednakże, w myśl poglądu głoszonego przez przeciwników tej koncepcji, wykładnia stosowana przez niemieckie sądy jest nie do pogodzenia z celem dyrektywy. Argumentacja tej części doktryny, bazuje na twierdzeniu, że druga dyrektywa, mimo iż pozornie zmierza do ustanowienia jedynie minimalnych, wspólnych standardów ochrony kapitału, w rzeczywistości zabrania również wprowadzania przez państwa członkowskie uregulowań zaostrzających te standardy, a więc stawiających uczestnikom obrotu wymagania wyższe niż te, które przewidują przepisy europejskie - chyba że przepisy te same wyraźnie taką możliwość dopuszczają.
2. Argumenty za wyłącznością regulacji art. 10 i 11 drugiej dyrektywy
Preambuła drugiej dyrektywy mówi, że „dla zapewnienia równorzędnej ochrony minimalnej zarówno akcjonariuszom, jak i wierzycielom spółek akcyjnych szczególnie istotna jest harmonizacja przepisów krajowych dotyczących utworzenia oraz utrzymania, podwyższenia i obniżenia ich kapitału". Ten cytat zdaje się wskazywać, że twórcom dyrektywy chodziło o stworzenie wyłącznie minimalnych standardów ochrony kapitału w krajach członkowskich Wspólnot, zatem dopuszczalne jest ustanowienie w prawie krajowym wymogów surowszych. Przemawia też za tym, redakcja poszczególnych artykułów, jak np, art. 2 i 3, gdzie mowa jest o tym, że „statut... powinien zawierać co najmniej następujące dane..." albo art. 6 („subskrybowany kapitał minimalny nie może być ustalony w wysokości mniejszej niż 25 000 ecu"). Taka interpretacja (twierdzą jej przeciwnicy), opiera się jednak wyłącznie na dosłownym brzmieniu przepisów i nie bierze pod uwagę celu, jakiemu służyć ma ujednolicenie prawa w ramach procesu integracji europejskiej. Dokonanie przedstawionej poniżej wykładni celowościowej pozwala zmienić znaczenie norm drugiej dyrektywy.
Druga dyrektywa, jest aktem prawnym wydanym w oparciu o art. 44 ust. 2 lit. g (dawny art. 54 ust, 3 lit. g) Traktatu Rzymskiego, mówiący o harmonizacji przepisów ochronnych dotyczących spółek. Harmonizacja taka ma na celu zapewnienie równorzędnego poziomu ochrony interesów wspólników i osób trzecich w poszczególnych krajach członkowskich Wspólnoty. Z natury rzeczy, przepisy statuujące ochronę określonej grupy uczestników obrotu będą ograniczały swobodę działania innej grupy. Stąd też, w sytuacjach gdy prawo europejskie kształtuje wspólne minimalne standardy ochrony (które wprowadzają konieczne ograniczenia dla pewnych kategorii podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym), powinno ono być traktowane jako regulacja wyłączna, chyba że udziela wprost upoważnienia do podwyższenia tych standardów przez państwa członkowskie. W przeciwnym bowiem razie, równorzędna ochrona interesów różnych grup (równorzędna w znaczeniu podobnego jej poziomu w różnych krajach członkowskich może zostać naruszona przez nieprzewidywalne zaostrzenia wymogów stawianych podmiotom gospodarczym w poszczególnych krajach, co będzie prowadziło do niekompatybilności systemów prawnych w obrębie Wspólnoty i powstawania bądź utrzymywania barier utrudniających realizację swobód gospodarczych, których pełne urzeczywistnienie było (i jest nadal) jednym z celów integracji europejskiej w ramach Wspólnego Rynku. Ujmując rzecz prosto: ujednolicenie prawa w krajach Wspólnoty, służy do tego, aby ograniczenia obrotu gospodarczego w poszczególnych państwach były podobne i przewidywalne.
Zwolennicy zaprezentowanego powyżej stanowiska 34 twierdzą, że artykuły drugiej dyrektywy podzielić można na przepisy o charakterze regulacji minimalnej, dopuszczające explicite istnienie wyższych standardów w prawie krajowym (należą tu cytowane powyżej art. 2, 3 i 6), oraz na przepisy o charakterze regulacji wyłącznej, które nie dopuszczają żadnych odchyleń od zawartego w nich standardu ochrony.
Dotyczące wkładów niepieniężnych art. 10 i 11 drugiej dyrektywy, mają, w myśl tej interpretacji, In genere charakter regulacji wyłącznej, a standard minimalny ustanawiają jedynie tam, gdzie wyraźnie dopuszczają możliwość wprowadzenia surowszych norm w prawie krajowym (np. co do rozszerzenia zakresu podmiotów, nabycie od których aktywów traktowane jest jako quasi-aport) 35. Co za tym idzie, wszystkie inne formy kontroli wkładów niepieniężnych, które nie mieszczą się w granicach przepisów drugiej dyrektywy, ani nie zostały wprowadzone do prawa krajowego w ramach udzielonych w dyrektywie upoważnień, są sprzeczne z prawem podmiotowym i nie wiążą adresatów. Dla wsparcia tego poglądu przywołuje się przede wszystkim argumentację a contrario z postanowień art. 10 i 11 (skoro w pewnych przypadkach przepisy te dopuszczają odmienną regulację w prawie krajowym, to tam, gdzie tego nie uczynią nie jest to dozwolone) oraz wykładnię opartą o okoliczności powstania drugiej dyrektywy, a w szczególności stanowisko Komisji Gospodarczej i Socjalnej 36 oraz Komisji Prawnej 37 Parlamentu Europejskiego, a także wyjaśnienia Komisji Europejskiej 38 do projektu drugiej dyrektywy w redakcji z 1970 r.
Problem zgodności Lehre von der verdeckten Sacheinlage z prawem europejskim jest o tyle skomplikowany, że nie dotyczy on zgodności brzmienia przepisów niemieckich z przepisami drugiej dyrektywy (na tym bowiem polu rozbieżności nie ma), lecz wykładni przepisów niemieckich, która przyjęła obecnie taką postać w orzecznictwie, że prowadzi do rezultatów sprzecznych z celami, których realizację zapewnić ma europejskie prawo spółek. Nie tylko bowiem prawo niemieckie różni się zasadniczo w sposobie traktowania „ukrytych" wkładów niepieniężnych od ustawodawstwa pozostałych krajów europejskich, ale - co jest o wiele groźniejsze - różnica ta pozostaje dla zagranicznych przedsiębiorców niezauważalna, wychodzi zaś na jaw dopiero w momencie interwencji sądu, zazwyczaj wtedy, gdy dojdzie do upadłości spółki. W ten sposób prawo niemieckie okazuje się być „w działaniu" całkowicie odmienne niż np. prawo angielskie i francuskie, a na dodatek ta odmienność jest dla zainteresowanych całkowitym zaskoczeniem. Dlatego też, choć przeciwnicy Lehre von der verdeckten Sacheinlage stanowią zdecydowaną mniejszość w niemieckiej doktrynie, zaś Sąd Europejski jak dotąd uchyla się od wypowiedzi w kwestii zgodności tej koncepcji z prawem europejskim, należy jednak sądzić, że rozstrzygnięcie problemu jest tylko kwestią czasu, bowiem, jak ujmuje to D. Einsele, „sprzeczność z normami europejskimi wciąż wisi nad tą niemiecką konstrukcją niczym miecz Damoklesa"39.
IV. Problem ukrytych wkładów niepieniężnych w prawie polskim
l. Wprowadzenie
Przepisy obecnego kodeksu handlowego, jak i wchodzącej w życie z dniem l stycznia 2001 r. ustawy kodeks spółek handlowych zawierają regulację zbliżoną do niemieckiej, a mianowicie przewidują szczególny tryb wnoszenia aportów do spółki (art. 312-315 k.h. i 311-314) oraz nieco łagodniejszą wersję Nachgründung w art. 389 k.h. (art. 394 k.s.h.) Najistotniejszą różnicę stanowi brak wyrażonej explicite sankcji bezskuteczności lub nieważności za naruszenie tych przepisów. Istnienie takiej sankcji, można jednakże wyprowadzić z art. 58 k.c. (czynność prawna sprzeczna z przepisem iuris cogentis). W połączeniu z faktem, że polskie orzecznictwo, tak samo jak niemieckie (odmiennie zaś niż prawo francuskie 40 czy angielskie 41) uznaje pokrycie wkładu wierzytelnością wspólnika za wkład niepieniężny 42, pozostawia to (przynajmniej hipotetycznie) otwartą drogę do zastosowania Lehre von der verdeckten Sacheinlage w prawie polskim.
W piśmiennictwie, koncepcja ta pojawiła się, jak dotąd, jedynie w postaci wzmianek o jej istnieniu 42. Jednocześnie autorzy polscy, skłaniają się do traktowania ukrytego wkładu niepieniężnego w pierwszym rzędzie jako niedopuszczalnej nowacji, co stanowi istotne zawężenie w stosunku do stanowiska doktryny niemieckiej, gdzie jako cechę charakterystyczną dla tej instytucji prawnej traktuje się rozłożenie procesu wniesienia wkładu na powiązane ze sobą czynności prawne, mające z osobna charakter transakcji pieniężnych, nie zaś przekształcenie istniejącego zobowiązania do świadczenia pieniężnego. A Szumański zauważa 44, że wniesienie aportu ukrytego stanowi naruszenie zarówno przepisu art. 16 § 2 k.h., jak i art. 176 oraz 312-315 k.h., nie formułuje jednak żadnych dalej idących wniosków. Generalnie można powiedzieć, że tam, gdzie piśmiennictwo polskie zajmuje się w ogóle kwestią ukrytego aportu, aprobuje zarazem pogląd o jego co najmniej wątpliwej dopuszczalności. W praktyce sądowej, brak na razie orzeczeń dotyczących tego problemu i trudno prognozować, czy koncepcja ukrytego wkładu niepieniężnego może samoistnie pojawić się w judykaturze. Jednakże, wobec ukończenia prac nad kodeksem spółek handlowych, celowe wydaje się rozważenie, czy inkorporowanie Lehre von der verdeckten Sacheinlage do prawa polskiego przez ustawodawcę nie byłoby rozwiązaniem pożądanym.
Koncepcja ta, odpowiednio zmodyfikowana (pozbawiona elementów będących przedmiotem zasadnej krytyki w niemieckiej doktrynie) mogłaby z jednej strony wzmocnić zasadę ochrony kapitału w prawie polskim, z drugiej zaś uniemożliwić orzecznictwu, samorzutne wprowadzenie takich rozwiązań, jak przyjęte obecnie w sądownictwie niemieckim. Te ostatnie bowiem - jak starałem się wykazać w niniejszym opracowaniu - są nadmiernie represyjne, a na dodatek zagrożone sprzecznością z prawem europejskim.
2. Ocena przydatności Lehre von der verdeckten Sacheinlage dla prawa polskiego
W naszym systemie prawnym zasada ochrony kapitału, choć znajdująca oparcie w licznych przepisach prawa materialnego, w praktyce egzekwowana jest znacznie mniej rygorystycznie niż w Niemczech. Wynika to przede wszystkim z roli odgrywanej w Polsce, przez sąd rejestrowy w procesie zakładania spółki i podwyższania jej kapitału 45, jak również z braku dokładniejszej regulacji w kodeksie handlowym czynności prawnych dokonywanych pomiędzy wspólnikami, a spółką, takich jak potrącenie, pożyczka, zasady wypłaty dywidendy czy tryb wnoszenia aportów 46. Jednocześnie, krótki okres funkcjonowania gospodarki rynkowej w Polsce, uniemożliwił wykształcenie stabilnych mechanizmów ochrony kapitału w orzecznictwie (tak jak miało to miejsce w Niemczech, gdzie wiele instytucji prawnych służących ochronie kapitału inkorporowano do prawa spółek w postaci zbliżonej do tej, jaką nadało im wcześniej orzecznictwo). Kompleksowa reforma polskiego prawa gospodarczego, do której należy ustawa kodeks spółek handlowych, ustawa prawo działalności gospodarczej oraz ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym, zmierza do wzmocnienia funkcji gwarancyjnej kapitału (m.in. poprzez podwyższenie minimalnej wysokości kapitału zakładowego, regulację pożyczek wspólników i odpowiedzialności wspólnika za wniesienie wkładu wadliwie wycenionego), jednakże można się zastanawiać, czy stwarza ona wystarczająco silne mechanizmy zapobiegające obchodzeniu przepisów o ochronie kapitału. W szczególności nie rozwiązany pozostaje problem kontroli realnego pokrycia kapitału (zob. przypis 46), jako że art. 16 k. h., określający zakres kognicji sądu rejestrowego, przeniesiony został do art. 23 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym w postaci niezmienionej, co oznacza akceptację dotychczasowego, permisywnego orzecznictwa Sądu Najwyższego, Również przepisy o wnoszeniu wkładów niepieniężnych, zawarte w kodeksie spółek handlowych nie zmieniają w sposób zasadniczy dotychczasowej regulacji k.h. w tej materii, co oznacza, że będą dawały się równie łatwo obchodzić.
Ta sytuacja, pozwala zasadnie twierdzić, że polskie prawo gospodarcze również po przeprowadzeniu trwającej obecnie reformy, nie będzie zapewniać ochrony kapitału w stopniu wystarczającym. Wprowadzenie minimalnej wysokości kapitału zakładowego, zgodnej z drugą dyrektywą Rady Wspólnot Europejskich pozostanie przepisem „pustym", o ile nie będzie mu towarzyszyć wzmocnienie pozycji sądu rejestrowego w procesie rejestracji spółki, oraz dodatkowe wymogi prawa materialnego, zabezpieczające przed obchodzeniem przepisów o aportach. Takim właśnie wymogiem, mogłaby stać się ustawowa regulacja ukrytych wkładów niepieniężnych, oparta na rozwiązaniach niemieckich, lecz jednocześnie wprowadzająca mechanizm sanacji ukrytego aportu, pozwalający na uniknięcie negatywnych konsekwencji, do jakich doprowadził rozwój Lehre von der verdeckten Sacheinlage w prawie niemieckim. Zwrócić tu należy uwagę na fakt, iż już samo wprowadzenie przepisów o ukrytych aportach wzmocni zasadę ochrony kapitału, nawet jeżeli nie będzie mu towarzyszyło rozszerzenie kompetencji sądu rejestrowego. Wynika to z tego, że koncepcja ukrytego wkładu niepieniężnego, chroni wierzycieli spółki przede wszystkim w razie jej upadłości. Nawet więc, jeśli założenie spółki dokonane z obejściem przepisów o aportach będzie nadal możliwe (ze względu na brak ingerencji sądu rejestrowego), to jednak w razie jej upadłości, można będzie zmusić wspólników do pokrycia kapitału w pełnej wysokości, o ile nie uczynili oni tego zakładając spółkę.
3. Proponowany kształt regulacji ukrytego wkładu niepieniężnego w prawie polskim
Regulacja ukrytego aportu w prawie polskim spełniać powinna następujące założenia:
- zapewnienie skutecznej ochrony kapitału poprzez uniemożliwienie pokrywania kapitału niepełnowartościowymi wkładami niepieniężnymi dzięki obchodzeniu przepisów o tychże wkładach;
- stworzenie wspólnikom, którzy nie zachowali formalności przy wniesieniu wkładu niepieniężnego, możliwości sanowania wkładu ukrytego, tak aby nie by!i oni zmuszeni do ponownego pokrycia całości wkładu gotówką;
- umożliwienie zastosowania mechanizmu wyrównań iu różnicy pomiędzy wartością wkładu przyjętą w statucie lub umowie spółki a rzeczywistą wartością wkładu47 także do wkładu ukrytego. Realizacja tych założeń wymaga wprowadzenia następujących zmian w przepisach wspólnych dla spółek kapitałowych zawartych w kodeksie spółek handlowych:
- wprowadzenie przepisu analogicznego do § 19 ust. 5 GmbHG, statuującego bezskuteczność wniesienia wkładu niepieniężnego dokonanego z naruszeniem wymogów formalnych i precyzującego, jakiego rodzaju czynności podlegają tej sankcji (tak aby objąć nią również potrącenie);
- wprowadzenie przepisu umożliwiającego sanację wad formalnych aportu na wzór prawa angielskiego 4 a mianowicie pozwalającego wspólnikowi, od którego spółka (lub syndyk masy upadłościowej) żąda ponownego wniesienia wkładu (ze względu na bezskuteczność wcześniejszej czynności, dokonanej z naruszeniem przepisów o aportach), odwołać się do sądowej kontroli jego wkładu. W prawie angielskim w przypadku złożenia takiego wniosku przez wspólnika, sąd jest władny zwolnić go od obowiązku powtórnej wpłaty, o ile stwierdzi, ze wartość ekonomiczna aportu wniesionego zamiast świadczenia pieniężnego jest równoważna temu świadczeniu;
- wprowadzenie przepisu nakazującego stosowanie przepisów o odpowiedzialności wspólnika za wniesienie wadliwie wycenionego wkładu (art. 14 § 2 kodeksu), jeżeli wartość aportu okaże się niższa niż pierwotnie umówione świadczenie pieniężne.
Normy te mogłyby być zawarte w jednym artykule, dodanym po obecnym art. 14 kodeksu, dotyczącym aportów i pożyczek. Brzmienie tego nowego art. 15 mogłoby być następujące; „Art. 15 § 1. Świadczenie dokonane tytułem wniesienia wkładu nie będące świadczeniem pieniężnym lub polegające na potrąceniu roszczenia wspólnika o wynagrodzenie za dostarczone spółce przedmioty majątkowe nie wywołuje skutków prawnych, o ile nie zostały zachowane przepisy o wniesieniu wkładu niepieniężnego lub przepisy poniższe. § 2. Wspólnik pozwany o powtórne wniesienie wkładu w związku z bezskutecznością jego świadczenia wynikającą z paragrafu poprzedzającego może złożyć wniosek do sądu o zbadanie wartości wniesionego przez siebie wkładu. § 3. Sąd po stwierdzeniu, że wartość świadczenia dokonanego przez wspólnika tytułem wniesienia wkładu odpowiada wartości nominalnej otrzymanych przez niego w zamian za ten wkład udziałów (akcji) może zwolnić wspólnika od obowiązku powtórnego świadczenia. W przypadku gdy wartość wkładu wniesionego przez wspólnika jest niższa od wartości otrzymanych w zamian udziałów (akcji) przepis art. 14 § 2 stosuje się odpowiednio". Taka regulacja pozwoli położyć nacisk na materialną stronę wniesienia wkładu, tj. na to, czy do spółki zostały wniesione wkłady odpowiadające wartości wydanych za nie udziałów (akcji) i od tego właśnie uzależniona zostałaby odpowiedzialność wspólników, nie zaś (jak ma to miejsce w Niemczech) od tego, czy dopełnione zostały warunki formalne wniesienia wkładu. Formalności związane z wkładami niepieniężnymi nie są bowiem celem samym w sobie, lecz służą zapewnieniu pokrycia kapitału realną wartością ekonomiczną. Stąd też takie unormowanie ukrytego aportu nie byłoby (w przeciwieństwie do rozwiązania niemieckiego) „karaniem" wspólników za ominięcie formalności, lecz istotną gwarancją rzeczywistego wniesienia pełnowartościowych wkładów.
1 Co do definicji wkładu pieniężnego i niepieniężnego zob. A. Szumański, Wkłady niepieniężne do spółek kapitałowych. Warszawa 1997, s. 21 -22 oraz powołana tam literatura. Por. też orzeczenia SN: postanowienie SN z dnia 19.09.1990 r., III CRN RG/81/90; postanowienie SN z dnia 20.05.1992 r., III CZP 52/92.
2 Co do kryteriów zdolności aportowej zob. W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz 1998, s. 466-467 oraz powołana tam literatura.
3 Na temat potencjalnych konfliktów interesów na tle wnoszenia aportu do spółki kapitałowej zob. A. Szumański, Wkłady niepieniężne..., jw., s. 46-55.
4 Pełna nazwa: druga dyrektywa Rady Wspólnot Europejskich z dnia 13 grudnia 1976 r. zmierzająca do zharmonizowania gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w znaczeniu art. 58 ust. 2 Traktatu, dla ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich w zakresie tworzenia spółki akcyjnej oraz utrzymania i zmian jej kapitału (77/91 EWG); tekst niemiecki Abl. EG 1977 L26, s.1; tekst polski (w:) Prawo Wspólnot Europejskich a prawo polskie - prawo spółek pod red. M. Safjana, Warszawa 1996, s. 55.
5 Regulacja w zbliżonym kształcie przejęta została przez ustawę z dnia 5 września 2000 r, kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2000 r. nr 94, poz. 1037), która od dnia l stycznia 2001 r. zastąpi kodeks handlowy, por. art, 311 i 312 k.s.h.
6 Należy tu zaznaczyć, że orzecznictwo niemieckie, odmiennie niż polskie, przyznaje sądowi rejestrowemu większe możliwości badania prawdziwości danych zawartych w dokumentach dołączonych do wniosku o rejestrację spółki, jak również prawo do odmowy rejestracji w razie uznania przez sąd rejestrowy, że dane te nie odpowiadają prawdzie.
7 Orzeczenie BGH, BGHZ 64, 52, 62. Zob. również K. Schoop, Die Haftung bei der Überbewertung von Sacheinlagen bei der AG und bei der GmbH, Zurich 1981
8 Por. BGHZ 110, 47, 65; BGH NJW 1996, 1286.
9 Por. K. Schmidt, Geselschaftsrecht, Carl Heymanns Verlag KG 1991, s. 933.
10 Orzeczenie BGH, BGHZ 28, 314, 319 ff „...versprochene Bareinlage... gleicht einem geworfenem Ball, der an einem Gummiband hängt und wieder zurückschnellt".
11 D. Einsele NJW 1996, 2682, por. także H. Henze ZHR 154, 105; M. Lutter, P. Hommelhoff, GmbHG § 5 Rdnr. 39; M. Lutter, Ch. Gehling WM 1989, 1445.
12 H. Henze ZHR 154, 105; M. Lutter, P. Hommelhoff, GmbHG§ 5 Rdnr. 40; M. Lutter, Ch. Gehling WM 1989, 1445.
13 Por. RG7. 121. 99: RGZ 157, 213: RGZ 167, 99, 108. IfIS: także G. Golschimidt, Die Aktiengesellschaft, München 1927, § 186, Rdnr. 27.
14 RGZ 157, 213.
15 Por. BGHZ 28, 314; BGHZ 96, 231; BGH NJW 1982, 2444.
16 Por. zwolennicy kryteriów wyłącznie obiektywnych: M. Lutter, F. Hommelhoff, GmbHG § 5 Rdnr. 43; G. Lohaus, Festschrift für Sandrock, 1995, s. 291, 298 i nast.; zwolennicy kryterium zamiaru obejścia prawa: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, Cari Heymanns Verlag KG 1991, s, 934; H. Henze, ZHR 154, 105; D. Joost ZIP 1990, 5498.
17 BGH NJW 1996, 1286.
18 Por. przede wszystkim orzeczenie „IBH-Lemmurtz", BGH NJW 1990, 982 i nast. oraz BGH BB 1992, 1447 i nast. O ile w pierwszym przypadku o uznaniu wpłaty za sprzeczną z prawem przesądziła okoliczność, że osobą wnoszącą wkład była spółka-córka pokrywająca wkład wierzytelnością spółki-matki (i w związku z tym działanie na szkodę podmiotu dokonującego podwyższenia kapitału było dość ewidentne), o tyle w drugim powiązania pomiędzy podmiotami finansującymi podwyższenie kapitału były o wiele luźniejszej natury (uczestnictwo we wspólnej instytucji kredytowej), zaś celem całej operacji była sanacja spółki dotkniętej utrata płynności finansowej.
19 Por. M. Lutter, Festschrift für StiefeI, München 19K7, s. 505, 517.
20 BGH NJW 1992, 222.
21 Zob. LG Mainz WM 1986, 1315.
22 Por. U. Mlidner, Bareinlage, Sacheinlage und ihre „Verschleirung" im Recht der GmbH, Köln 1989.
23 Szczegółowa argumentacja zob. H. Rasner NJW 1993, 186.
24 WM 1978, 526 i nast.; interpretacja zob. H. Rasner NJW 1993, 186
25 Zob. B. Wegmann BB 1991, 1006, 1009.
26 M. Lutter, Ch. Gehling WM 1989, 1445, 1455.
27 H.J. Priester DB 1990, 1753 i nast.
28 M.in. AG Osnabrück-wpis z dnia 29.11.1991 r., HRB 15742; AG Berlin-Charlottenburg- wpis z dnia 31.03.1992 ., HRB 38768.
29 BGH ZIP 1996, 668.
30 Zob. przypis 4.
31 W sprawie „IBH-Lemmertz" (zob. przypis 15) pozwany domaga się zwrócenia do Sądu Europejskiego o dokonanie tzw. rozstrzygnięcia wstępnego na mocy art. 177 Traktatu Rzymskiego, jednakże BGGH odrzucił taką możliwość, stwierdzając brak podstaw do zastosowania tego przepisu. W sprawie „Meilicke" doszło wprawdzie do przedłożenia wniosku o rozstrzygnięcie wstępne jednakże tym razem z kolei Sąd Europejski uznał się w tym konkretnym przypadku za nieuprawniony do orzekania - EuGH, EuZW 1992, 546.
32 Co do przesłanek bezpośredniego stosowania dyrektyw (tzw.effet utile) zob. M. Herdegen, Europarecht, Verlag C.H. Beck, München 1997, s. 118 i nast. oraz orzeczenia Sądu Europejskiego „Leberpfennig" - EuGH, Rs. 9/70, Sig. 1970,825 Tz. 5; „Marshall I"- EuGH, Rs. 152/84, Slg. 1986, 723 Tz. 48; „Faccini Dori" - EuGH, Rs. C-91/92, Sig. 1994, 1-3325.
33 Szczegóły zob. M, Herdegen, Europarecht, Verlag C.H. Beck, München 1W7, s. 117, 118 oraz orzeczenia Sadu Europejskiego: „von Colson" - EuGH, Rs. 14/83, Sig. 1984, 1891 Tz. 26; „Marleasing" - EuGH, Rs. 106/89, Sig, 1990, I-4135.
34 Reprezentowany przede wszystkim przez W. Meilcke (w:) Die „verschleierte"" Sacheinlage -eine deutsche Fehientwicklung, Stuttgart 1989.
35 Tak G. Teasuro, Schlußanträge eine der Rechtssache 83/91, DB 1992, 1667, 1669.
36 Tekst niemiecki: Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses des Europäischen Parlaments vom 26/27.04.1971 zum Vorschlag der Kommission für eine Zweite gesellschaftliche Richtlinie, Abl. EG Nr 88/2 vom 6.09.1971.
37 Tekst niemiecki; Entschließung mit der Stellungnahme des Europäschen Parlaments zum Vorschlag für eine Zweite gesellschaftliche Richtlinie, Abl. EG Nr C 114/19 vom 11.11.1971.
38 Tekst niemiecki: Erlaüiterungen der Kommission zum Vorschlag einer Zweiten gesellschaftlichen Richtlinie, vom 9.03.1970, Abl. EG nr C 48/11 vom 24.04,1970. Interpretacja tego aktu w zestawieniu z obecnym brzmieniem dyrektywy zob. T. Ebenroth, E. Neiß BB 1992, 2085.
39 D. Einsele, NJW 1996, 2681.
40 Por. art. 267 ust. 1 L. 24 juill. 1996.
41 Por. § 738 ust. 2 Companies Act 1985.
42 Zob. uchwała SN z dnia 26.03.1993 r., OSP CP, nr 9/1993, poz. 157. W literaturze por. W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz 1998, s. 468; A. Szumański, Wkłady niepieniężne do spółek kapitałowych. Warszawa 19t)7, s. 180 i nast.
43 A. Szumański, Wkłady niepieniężne do spółek kapitałowych, Warszawa 1997, s. 83; S. Sołtysiński (w:) Kodeks handlowy, jw., t. II, s.147.
44 A. Szumański. Wkłady niepieniężne do .spółek kapitałowych. Warszawa 1997, s. 83.
45 Artykuł 16 k.h., określający kompetencje sądu rejestrowego, nie statuuje wprost możliwości odmowy wpisu do rejestru danych niezgodnych z prawdziwym stanem rzeczy. W doktrynie przedwojennej dopuszczalność takiej odmowy nie była kwestionowana (por. M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, PPU „Park", wyd. III s. 23). Jednakże nowsze orzecznictwo SN znacznie ograniczyło zarówno zakres kognicji sądu rejestrowego, jak i możliwość odmowy zarejestrowania spółki nie posiadającej realnie pokrytego kapitału, sankcjonując w ten sposób praktykę sądów rejestrowych, które w latach 90. z reguły nie badały rzeczywistej wartości wnoszonych aportów - por. następujące orzeczenia i uchwały SN: uchwała SN z dnia 13.10.1988 r., sygn. III CZP 72/82, nie publ. (w:) M. AIlerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, PPU „Park", wyd. III, s. 25, postanowienie SN z dnia 19.09.1990 r., nie pub!, (w:) M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, PPU „Park", wyd. III, s- 25, postanowienie SN z dnia 28.03.1995 r., sygn. I CRN 24/95 - OSN 1995, z, 2, poz, 39; postanowienie SN z dnia 8.07.1991 r., sygn. XVI GR 87/91 - OG 1992, z. l, póz. 4; uchwala SN z dnia 7.04.1993 r„ III CZP 23/93. Doprowadziło to do sytuacji, w której możliwa jest rejestracja spółki nie posiadającej należycie pokrytego kapitału, a więc stwarzającej zagrożenie dla obrotu. Dziwić się zatem należy, że ta linia orzecznictwa nie tylko nie spotkała się z krytyką w literaturze, ale nawet zyskała aprobatę części doktryny- por- A, W. Wiśniewski, Prawo o spółkach, t. 3, Warszawa 1993,s. 72.
46 Podkreślić tu należy, że kodeks spółek handlowych wypełnia wiele istniejących w dotychczasowej regulacji luk.
47 Możliwość taka, odpowiadająca niemieckiej regulacji Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) została przewidziana w art. 14 § 2 kodeksu spółek handlowych.
48 § 113 Companies Act 1985. Co do szczegółów zasad odpowiedzialności wspólnika z tytułu wniesienia wkładu w prawie angielskim zob. L.C.B. Gower, Principles of Modern Company Law, 1992, s. 206.
dr Jacek Sokołowski
Przegląd Prawa Handlowego nr 2/2000