Pożyczki wspólników na rzecz spółki. Nowa regulacja kodeksu spółek handlowych na tle rozwiązań niemieckich
Pożyczkę wspólnika, można sklasyfikować jako formę finansowania działalności spółki, mającą charakter finansowania ze źródeł wewnętrznych, której celem jest dostarczenie spółce środków podlegających zwrotowi, a co za tym idzie - jako formę nie prowadzącą do zwiększenia masy majątkowej, ponoszącej odpowiedzialność za zobowiązania spółki. Między innymi ta właśnie cecha - brak związania środków finansowych (lub rzeczowych - przedmiotem pożyczki mogą być wszak, zgodnie z art. 720 § 1 k.c., również „rzeczy oznaczone tylko co do gatunku") przesądza o atrakcyjności pożyczki jako metody dekapitalizowania spółki. Z jej pomocą, można szybko wprowadzić do przedsiębiorstwa gotówkę, równie szybko ją odzyskać (zwłaszcza gdy udzielający pożyczki wspólnik zasiada we władzach spółki), bez konieczności zadośćuczynienia procedurom przewidzianym dla podwyższenia kapitału czy wniesienia dopłat. Pożyczka wspólnika może być również sposobem zdobycia środków przez spółkę o niskiej wiarygodności kredytowej, nie mogącej liczyć na finansowanie ze źródeł zewnętrznych.
1. Wprowadzenie
Te same cechy, które czynią pożyczkę wspólnika atrakcyjnym instrumentem finansowania, stają się źródłem poważnego ryzyka dla obrotu gospodarczego. Suma zobowiązań spółki w wyniku udzielenia takiej pożyczki ulega bowiem zwiększeniu, zaś kapitał spółki, ponoszący za te zobowiązania odpowiedzialność (w sensie ekonomicznym) - nie. Ryzyko to staje się szczególnie widoczne w przypadku spółki zagrożonej niewypłacalnością, spółka taka, nie otrzyma z reguły kredytu od podmiotu zewnętrznego, może jednak uzyskać pożyczkę od wspólnika, przez co możliwości zaspokojenia wierzycieli zewnętrznych ulegną zmniejszeniu. W razie upadłości bowiem z tej samej masy majątkowej zaspokajane będą zarówno roszczenia osób trzecich, jak i wspólników pożyczkodawców. Od strony formalnej, kapitał zakładowy spółki nie został naruszony, jednakże ograniczeniu ulegnie jego zdolność do wypełnienia funkcji gwarancyjnej.
W tym miejscu należy rozważyć, czy mówiąc o zasadzie nienaruszalności kapitału uważamy, że obejmuje ona jedynie zakaz uszczuplania należycie pokrytego kapitału zakładowego (akcyjnego), tj. zmierza do zachowania w spółce aktywów równych jego wysokości, czy też możliwa jest jej szersza wykładnia, obejmująca zakaz podejmowania przez wspólników działań prowadzących do niemożności wypełnienia przez kapitał jego funkcji gwarancyjnej, a nawet nakazująca im uzupełnienie kapitału w drodze podwyższenia, ilekroć jego funkcja gwarancyjna zostanie zagrożona. Odpowiedź na to pytanie została w sposób pośredni udzielona w doktrynie i orzecznictwie niemieckim, które od lat sześćdziesiątych wypracowały szczególny reżim dotyczący pożyczek wspólnika w spółce z o.o. wprowadzony następnie przez ustawodawcę do ustawy o spółce z ograniczoną odpowiedzialnością 2 w drodze noweli z 1980 r. Rozwiązanie to, jako nie pozbawione znaczenia dla wykładni przepisów o pożyczkach wspólnika zawartych w kodeksie spółek handlowych, zostanie w ogólnym zarysie przedstawione poniżej 3.
2. Niemiecka regulacja pożyczek wspólnika w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością
Ryzyko związane z pożyczkami wspólników udzielanymi spółce zagrożonej upadłością zostało dostrzeżone przez orzecznictwo niemieckie już w okresie międzywojennym 4. Początkowo szukano sposobów ochrony wierzycieli przez roszczenia odszkodowawcze oparte na § 826 niemieckiego kodeksu cywilnego 5, przewidującym odpowiedzialność za tzw. Sittenwidrige Schadigung, będące jednym z rodzajów czynu niedozwolonego, co jednak, z uwagi na konieczność udowadniania zamiaru działania na szkodę wierzycieli i sprzeczności z dobrymi obyczajami, okazało się mało skuteczne. W tej sytuacji Bundesgerichtshof zdecydował się dokonać radykalnej wykładni uzupełniającej przepisów GmbH Gesetz i w swoim orzeczeniu z 1961 r.6, uznał pożyczkę wspólnika udzieloną zagrożonej upadłością spółce za majątek własny (Eigenkapital), objęty reżimem prawnym kapitału zakładowego.
Rezygnując z opisu całej ewolucji, jaką przeszła „teoria pożyczek wspólników zastępujących kapitał zakładowy" (Lehre der eigenkapitalersetzen den Gesellschafterdariehen) w wyniku rozwoju orzecznictwa oraz interwencji ustawodawcy, należy przedstawić jednak podstawowe elementy, jakie zawiera ona w swoim dzisiejszym kształcie.
Podstawą teorii jest zasada, znajdująca obecnie wyraz w sformułowaniu § 32a GmbHG7, w myśl której udzielenie pożyczki spółce przez wspólnika w sytuacji, w której „rzetelny kupiec dokonałby podwyższenia kapitału" skutkuje zrównaniem środków będących przedmiotem pożyczki pod względem traktowania w postępowaniu upadłościowym z kapitałem zakładowym spółki. Skutek ten, zostaje osiągnięty poprzez wyłączenie możliwości podniesienia roszczenia wspólnika o zwrot pożyczki w postępowaniu upadłościowym. Uzupełnienie tej zasady stanowi ustęp drugi omawianego przepisu, dotyczący pożyczki udzielonej w takich samych okolicznościach przez osobę trzecią, która otrzymała od jednego ze wspólników zabezpieczenie rzeczowe lub osobiste. Osoba taka może podnieść roszczenie o zwrot pożyczki do masy upadłościowej spółki, jednakże jest ono ograniczone do wysokości kwoty, jaka pozostała niezaspokojona po przeprowadzeniu egzekucji z przedmiotu zabezpieczenia (lub z majątku poręczyciela). Innymi słowy, osoba trzecia, która udzieliła pożyczki spółce, musi najpierw szukać zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia lub (w przypadku zabezpieczenia osobistego) dochodzić roszczenia od wspólnika, który zabezpieczenia udzielił, a dopiero w zakresie, w jakim nie została zaspokojona z tych źródeł, może żądać proporcjonalnego zaspokojenia z masy upadłościowej. Dodatkowo, jeżeli pożyczka osoby trzeciej, spełniająca przesłanki § 32a ust. 2 GmbHG została zwrócona przez spółkę w ostatnim roku przed otwarciem upadłości, to zgodnie z § 32b GmbHG wspólnik, który udzielił pożyczkodawcy zabezpieczenia, obowiązany jest wpłacić do masy upadłościowej kwotę równą wysokości zwróconej pożyczki, jednak nie wyższą niż suma, do jakiej odpowiadał jako poręczyciel, lub niż wartość zabezpieczenia rzeczowego, jakiego udzielił (pod uwagę brana jest wartość zabezpieczenia z dnia zwrotu pożyczki). Istotne znaczenie ma kryterium „momentu, w jakim rzetelny kupiec dokonałby podwyższenia kapitału" zamiast udzielenia pożyczki. Od początku bezdyskusyjnie przyjmowano, że moment taki zachodzi wtedy, gdy spółka już w momencie udzielenia pożyczki znajduje się kryzysie finansowym, a więc w sytuacji, w której pasywa spółki przewyższają sumę jej aktywów i kapitału zakładowego (tzw. w nauce niemieckiej Uberschuldung), lub jeżeli spółka już przed udzieleniem pożyczki utraciła płynność finansową, zaś okoliczności wskazują, że udzielenie pożyczki miało na celu zapobieżenie złożeniu wniosku o otwarcie upadłości 8.
Drugą grupą przypadków spełniających przestanki § 32a GmbHG, jaką zdefiniowało niemieckie orzecznictwo, są pożyczki udzielone „na przedpolu kryzysu", tj. w sytuacji gdy spółka, nie będąc jeszcze przeciążona długami, utraciła już wiarygodność kredytową i w momencie udzielenia pożyczki nie mogła zasadnie liczyć na otrzymanie kredytu od osoby trzeciej 9. Za istotną przesłankę, uważa się tu w szczególności brak zdolności spółki do udzielenia wystarczającego zabezpieczenia z własnego majątku. Trzecią grupę stanowią przypadki, w których udzielono pożyczki nie dekapitalizowanej spółce, i zgodnie z planem finansowym spółki pożyczka ta miała wyrównać spółce niedobór powstały w wyniku nie dekapitalizowania 10. Przesłanką do przyjęcia takiego właśnie celu udzielanej pożyczki może być, między innymi, udzielenie jej już w umowie spółki.
Ustęp trzeci §32a GmbHG, nakazuje ponadto traktować tak samo jak pożyczki wszelkie inne czynności prawne wspólnika lub osoby trzeciej, które „gospodarczo odpowiadają" udzieleniu pożyczki spełniającej przesłanki ustępów poprzednich. Przepis ten ma na celu zapobieżenie obchodzeniu ustawy i orzecznictwo czyni z niego szeroki użytek, zaliczając do „czynności gospodarczo odpowiadających pożyczce" m.in.: nabycie od osoby trzeciej roszczeń o zwrot pożyczki udzielonej spółce, zaspokojenie wierzyciela spółki połączone z rezygnacją z roszczeń regresowych, umowa spółki cichej pomiędzy wspólnikiem a spółką, a ponadto sprzedaż towarów z odroczonym terminem płatności i jednoczesnym zastrzeżeniem własności na tych towarach oraz leasing finansowy 11.
Praktyczne konsekwencje zrównania pożyczek wspólnika z kapitałem zakładowym, przejawiają się przede wszystkim w postępowaniu upadłościowym. Kwoty pożyczek, które nie zostały zwrócone, wchodzą w skład masy upadłościowej, zaś roszczenia wspólników o zwrot nie mogą konkurować z roszczeniami wierzycieli „zewnętrznych" (nie mogą być w ogóle zgłoszone w postępowaniu). Pożyczki zaciągnięte u osób trzecich i następnie zwrócone „wracają" do spółki (masy upadłościowej), o ile były zabezpieczone przez wspólników na zasadach określonych w § 32bGmbHG. Ponadto § 135 prawa o niewypłacalności 12, reguluje kwestię pożyczek wspólników zwróconych przed otwarciem upadłości oraz zabezpieczonych z majątku spółki. W myśl tego przepisu czynność prawna, na podstawie której roszczenie wspólnika o zwrot udzielonej spółce pożyczki zostało zabezpieczone lub zaspokojone, Może być pozbawiona skutków prawnych w drodze oświadczenia woli złożonego przez syndyka masy upadłościowej 13. Możliwość takiego „uchylenia" skutków prawnych ograniczona jest w przypadku czynności ustanawiających zabezpieczenie - do czynności dokonanych nie wcześniej niż dziesięć lat przed złożeniem wniosku o otwarcie upadłości, a w przypadku czynności, na podstawie których wspólnik uzyskał zaspokojenie - do czynności dokonanych w ciągu ostatniego roku przed złożeniem wniosku lub dokonanych po jego złożeniu. Skutek prawny takiego oświadczenia woli złożonego przez syndyka określa § 143 InsO: przedmioty lub pieniądze przewłaszczone w wyniku „uchylonej" czynności muszą powrócić do masy upadłościowej. Odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu osoby wiedzącej o braku podstawy prawnej dla przysporzenia. Odrębny problem stanowi traktowanie pożyczek wspólników w sytuacji gdy zostały one udzielone w okolicznościach spełniających przesłanki § 32a GmbHG, jednakże do otwarcia upadłości nie doszło i spółka przezwyciężyła kryzys. Orzecznictwo ukształtowane przed nowelą GmbH Gesetz z 1980 r., uznawało takie pożyczki za nieformalne, lecz prawnie skuteczne podwyższenie kapitału zakładowego dokonane bez zachowania przepisów § 55 GmbHG i w konsekwencji zwrot pożyczki traktowany byt jako dokonanie zakazanej wypłaty wkładu, zaś jej oprocentowanie - jak procenty od udziału. Przez analogię stosowano przepisy § 30 i 31 GmbHG (odpowiadające przepisom art. 189 § l i 2 k.s.h.). Po wprowadzeniu przez ustawodawcę w 1980 r. instytucji pożyczek wspólnika do ustawy, dotychczasowa linia orzecznictwa została, z pewnymi zmianami, utrzymana.
Zasadnicza kontrowersja dotyczyła kwestii, do jakiej wysokości pożyczka udzielona przez wspólnika zadłużonej spółce powinna podlegać zawartemu w § 30 GmbHG zakazowi zwrotu wpłat na udziały. W grę wchodziły trzy możliwości:
- w pełnej wysokości, w jakiej została udzielona (ponieważ dokonano w istocie podwyższenia kapitału),
- w wysokości niezbędnej do pokrycia istniejącego zadłużenia spółki,
- jedynie w wysokości niezbędnej do pokrycia strat bilansowych w kapitale zakładowym.
Obowiązujące dzisiaj orzecznictwo przyjęto tę ostatnią, najmniej restryktywną wersję, upodabniającą pożyczki wspólnika w znacznym stopniu do dopłat. Wypłaty dokonane tytułem zwrotu pożyczek, dokonane z naruszeniem § 30 GmbHG podlegają obowiązkowi zwrotu zawartemu w § 31 GmbHG, który przewiduje dodatkowe, szczególne przesłanki, związane z dobrą wiarą otrzymującego bezprawną wypłatę. Podsumowując, można stwierdzić, że sposób traktowania pożyczek wspólnika w prawie niemieckim uzasadnia tezę o szerszym rozumieniu zasady nienaruszalności kapitału w Niemczech niż w Polsce. Obejmuje ona bowiem, nie tylko zakaz uszczuplania aktywów poniżej kwoty kapitału zakładowego, lecz również stanowi uzasadnienie dla rozwiązań legislacyjnych, takich jak przedstawione powyżej, których istotą jest dążenie do zwiększenia majątku spółki, którym odpowiada ona za swoje zobowiązania, a więc do wzmocnienia funkcji gwarancyjnej kapitału zakładowego. Opierając się na doktrynie niemieckiej, można by wręcz mówić o materialnym i formalnym aspekcie zasady nienaruszalności (ochrony) kapitału. Formalny aspekt sprowadzałby się wyłącznie do równowagi bilansowej, tj. zachowania w spółce aktywów w wysokości wystarczającej na pokrycie przewidzianego umową spółki kapitału zakładowego, aspekt zaś materialny dotyczyłby obowiązku wspólników podejmowania działań zapobiegających niedokapitalizowaniu spółki oraz regulacji prawnych, stających na przeszkodzie funkcjonowaniu spółek nie dekapitalizowanych w sposób zagrażający obrotowi.
Analizując prawo polskie, w świetle zmian wprowadzonych przez kodeks spółek handlowych, zmierzających do wzmocnienia i „urealnienia" zasady ochrony kapitału (czego wyrazem jest m.in. podwyższenie minimalnego kapitału zakładowego spółki z o.o. do poziomu 50 000 zł), należy rozważyć, w jakim kierunku powinna zmierzać wykładnia przepisu art. 14 k.s.h. Zawarte w nim normy, ze względu na lakoniczność regulacji, mogą bowiem z jednej strony posłużyć do bardziej restrykcyjnego traktowania finansów spółki i ograniczenia możliwości „swobodnego sięgania" do nich przez wspólników, z drugiej jednak - mogą uderzyć we wspólników, których działania nie mają na celu gospodarczego osłabienia spółki.
3. Pożyczki wspólnika w prawie polskim
3.1. Wprowadzenie
Uchwalona dnia 15 września 2000 r. ustawa kodeks spółek handlowych zawiera przepis wprowadzający instytucję „pożyczki wspólnika zastępującej kapitał zakładowy" do prawa polskiego, jest nim art. 14 § 3 k.s.h., znajdujący się w części ogólnej kodeksu (tytuł I przepisy ogólne, dział III spółki kapitałowe) o treści następującej:
„Wierzytelność wspólnika z tytułu pożyczki udzielonej spółce kapitałowej, uważa się za jego wkład do spółki w przypadku ogłoszenia upadłości w terminie dwóch lat od dnia zawarcia umowy pożyczki".
Na mocy art. 613 k.s.h., od dnia wejścia w życie ustawy przepisy k.s.h. znajdą zastosowanie do praw i obowiązków „istniejących w dniu wejścia w życie ustawy". Kwestia zastosowania przepisów intertemporalnych k.s.h. do uregulowania pożyczek wspólników, jest obecnie przedmiotem ożywionej dyskusji w literaturze 14.
Artykuł 14 § 3 k.s.h. niewątpliwie może być traktowany jako sygnał od ustawodawcy, sugerujący możliwość zaistnienia materialnego aspektu ochrony kapitału w prawie polskim. Jednocześnie, wprowadzona za jego pomocą instytucja nie występowała wcześniej ani w prawie stanowionym, ani w orzecznictwie i stanowi próbę przeszczepienia do polskiej tradycji prawnej rozwiązania stworzonego za naszą zachodnią granicą. Stąd też próba analizy treści art. 14 § 3 k. s. h. podjęta poniżej będzie miała w znacznym stopniu charakter prawnoporównawczy.
Na wstępie wypada zauważyć, że istota obydwu regulacji - polskiej i niemieckiej - jest identyczna. Pożyczka wspólnika, udzielona w określonych okolicznościach, staje się jego wkładem do spółki, przy czym k.s.h. statuuje takie rozwiązanie wprost, GmbHG natomiast w sposób bardziej złożony, poprzez pozbawienie wspólnika roszczeń w postępowaniu upadłościowym. Istotną różnicę stanowi kryterium, na podstawie którego pożyczki uznaje się za mające charakter wkładu. W prawie polskim jest ono czasowomerytoryczne - przesłanki art. 14 § 3 spełniają wszystkie pożyczki, udzielone spółce w ciągu dwóch lat przed ogłoszeniem upadłości. Trzeci element konstrukcji, odgrywający dużą rolę w jej wersji niemieckiej, a mianowicie udział osób trzecich oraz sposób traktowania zabezpieczeń, został przez polskiego ustawodawcę całkowicie pominięty. Przedstawiona poniżej szczegółowa analiza rozwiązania polskiego, rozbita zostanie na trzy części, z których każda dotyczy jednego z tych trzech zasadniczych elementów.
3.2. Konsekwencje zrównania
Artykuł 14 § 3 k.s.h. wyraża dążenie do wzmocnienia funkcji gwarancyjnej kapitału poprzez wprowadzenie do prawa polskiego materialnego aspektu zasady nienaruszalności kapitału. Jednocześnie przepis ten zawęża możliwość potraktowania pożyczki wspólnika jako wkładu jedynie do sytuacji, w której doszło do upadłości spółki.
Rodzi to kilka istotnych konsekwencji.
Pożyczka ma charakter umowy konsensualnej. Stąd też, jeżeli wspólnik zobowiąże się jedynie do udzielenia pożyczki, nie dokonując faktycznego przeniesienia własności pieniędzy na spółkę, która następnie ogłosi upadłość, powstanie problem dochodzenia roszczenia spółki w upadłości z tytułu tej umowy pożyczki. Skoro „wierzytelność wspólnika z tytułu pożyczki uważa się za wkład", to rozstrzygnięcia wymaga kwestia, z jakiej podstawy prawnej syndyk masy upadłościowej mógłby żądać od wspólnika-pożyczkodawcy uiszczenia przyrzeczonej kwoty. Mechanizmem zabezpieczającym pokrycie kapitału zakładowego w spółce z o.o. podczas jej tworzenia bądź podczas podwyższania jej kapitału jest odpowiedzialność członków zarządu za złożenie nieprawdziwego oświadczenia o wniesieniu wkładów. Jednocześnie spółka z o.o. nie może powstać bez wniesienia całego kapitału zakładowego (art. 160 k.s.h.). Jeżeli zatem do rejestru handlowego wpisana została spółka, której wkłady nie zostały pokryte w całości i spółka ta następnie upadła, wówczas syndyk masy upadłościowej dysponuje jedynie roszczeniem odszkodowawczym z art, 292 k.s.h. (art. 291 k.h.), zaś wierzyciele spółki mogą dodatkowo dochodzić swych roszczeń wobec członków zarządu na podstawie art. 291 k.s.h. (art. 290 k.h.) Mechanizm ten nie ma jednak zastosowania w sytuacji opisanej powyżej, ponieważ pożyczka wspólnika traktowana jest jako wkład dopiero ex post i członkowie zarządu żadnego oświadczenia nie składają, art, 291 k.h., natomiast odnosi się wyłącznie do sytuacji związanych z tworzeniem spółki. Podstawą roszczenia syndyka o wpłacenie przez wspólnika przyrzeczonej kwoty pożyczki mógłby być zatem jedynie art. 720 § l k.c.
Z drugiej jednak strony, w omawianej sytuacji można mieć wątpliwości, czy „wierzytelność z tytułu pożyczki" w ogóle powstała, skoro wspólnik nie uiścił spółce przyrzeczonej kwoty. Skoro bowiem, spółka nie otrzymała kwoty pożyczki, nie powstało jej zobowiązanie do zwrotu tej kwoty, a co za tym idzie - nie powstała wierzytelność wspólnika. Nie powstało więc prawo, które przepis art. 14 § 3 k.s.h. nakazuje „uważać za wkład". Można zatem przyjąć, że jeżeli wspólnik zobowiązał się, tylko w ramach umowy pożyczki, przenieść na własność spółki określoną ilość pieniędzy, ale zobowiązania tego nie wykonał, to w przypadku upadłości spółki nie można żądać od niego wpłaty na podstawie art. 14 § 3 k.s.h. Wniosek taki może budzić wątpliwości na gruncie samych przepisów k.s.h., jednak, zgodnie z art. 48 prawa upadłościowego 15, „umowa pożyczki w razie upadłości jednej ze stron nie będzie wykonana, jeżeli przedmiot pożyczki nie byt jeszcze wydany". Tym samym, w przypadku zawarcia konsensualnej umowy pożyczki pomiędzy wspólnikiem a spółką, spółka nie może żądać wydania przedmiotu pożyczki po ogłoszeniu upadłości.
Odrębny problem stanowi zwrot pożyczki zaciągniętej przez spółkę u wspólnika w sytuacji gdy spółka po dokonaniu zwrotu upada, przy czym od momentu udzielenia pożyczki upłynął okres krótszy niż dwa lata. Powstaje bowiem pytanie, czy wobec sformułowania art. 14 § 3 k.s.h., mamy tu do czynienia z bezprawną wypłatą. Zagadnienie to nie budziło wątpliwości na gruncie wcześniejszej redakcji tego przepisu, zawartej w projekcie ustawy, który mówił o „przedmiocie pożyczki". Skoro bowiem, wkładem stawał się przedmiot pożyczki, to stosunkowo łatwo było zastosować do omawianej sytuacji przepisy o zakazie zwrotu wpłat na udziały. Kiedy jednak przedmiotem wkładu jest wierzytelność, to w momencie zwrotu pożyczki wierzytelność ta wygasa. Jednakże problem zakwalifikowania zwrotu pożyczki jako niedozwolonej wypłaty pozostaje aktualny, a to z uwagi na fakt, że art. 14 § 3 k.s.h. nie przesądza, od
jakiego momentu wierzytelność wspólnika ma być traktowana jako jego wkład. Przepis ten mówi tylko, że w razie ogłoszenia upadłości spółki w ciągu dwóch lat od zawarcia umowy pożyczki, wierzytelność wspólnika ma być uważana za jego wkład. Jeżeli miałaby ona zyskiwać charakter wkładu dopiero od chwili ogłoszenia upadłości spółki, wówczas istotnie, pożyczki zwrócone przed upadłością nie wchodzą w zakres normy art. 14 § 3.
Jeżeli jednak wierzytelności te „stają się wkładem" już od momentu ich udzielenia, pod warunkiem, że doszło do upadłości w terminie zakreślonym w przepisie, wówczas możliwe jest zastosowanie do ich zwrotu przepisu art. 189 § l k.s.h., statuującego zakaz zwrotu wpłat na udziały. Możliwa jest też interpretacja, w świetle której należałoby przyjąć, że w takiej sytuacji wierzytelność wspólnika wygasła w momencie jej powstania, gdyż wskutek jej nabycia przez spółkę nastąpiło confusio, czyli połączenie dłużnika i wierzyciela w osobie spółki.
Logiczną interpretacją wydaje się przyjęcie, iż intencją ustawodawcy było, aby reżimem prawnym przewidzianym dla wkładów objęte zostały tylko pożyczki udzielone spółce, ale nie zwrócone przez nią przed ogłoszeniem upadłości. Zaspokojenia tych właśnie wierzytelności nie będzie mógł dochodzić wspólnik - pożyczkodawca w postępowaniu upadłościowym. Sposób regulacji pożyczek wspólnika w k.s.h. ustępuje swoją klarownością rozwiązaniu niemieckiemu. Zakwalifikowanie wierzytelności z tytułu pożyczki jako wkładu, rodzi liczne problemy interpretacyjne, których z łatwością można było uniknąć, posłużywszy się konstrukcją niemiecką, opartą o ograniczenie roszczeń służących wspólnikowi-pożyczkodawcy w postępowaniu upadłościowym.
Kwestią niezwiązaną z uznaniem pożyczki za wkład pozostaje pytanie, czy pożyczki wspólników podlegają normie art. 189 § 2 k.s.h., zawierającej zakaz dokonywania jakichkolwiek wypłat na rzecz wspólników z majątku spółki potrzebnego do pełnego pokrycia kapitału zakładowego. Wydaje się, że zakaz ten obejmuje pożyczki wspólnika udzielone niedokapitalizowanej spółce w takim zakresie, w jakim zwrot pożyczki spowodowałby obniżenie sumy aktywów poniżej kwoty kapitału zakładowego.
3.3. Kryterium uznania wierzytelności wspólnika za wkład do spółki
Kryterium to składa się z dwóch elementów Pierwszym z nich jest ogłoszenie upadłości spółki, drugim - wymóg, aby pomiędzy zawarciem umowy spółki a ogłoszeniem upadłości upłynął czas nie dłuższy niż dwa lata. Ma ono charakter bardziej restrykcyjny niż kryterium przyjęte w rozwiązaniu niemieckim i uderzać będzie również we wspólników, których pożyczki nie zagrażały funkcji gwarancyjnej kapitału zakładowego. Każda pożyczka, nawet udzielona spółce nie wykazującej strat bilansowych, będzie przeznaczona na zaspokojenie wierzycieli zewnętrznych, o ile spółka upadnie w ciągu dwóch lat od zaciągnięcia pożyczki.
Należy zwrócić uwagę na to, że w rozwiązaniu przyjętym przez twórców k.s.h. odpowiedzialności nie będzie ponosić wspólnik, który udzielił pożyczki niedokapitalizowanej spółce (a więc takiej, której aktywa nie wystarczają na pokrycie pasywów) o ile spółka upadnie później niż dwa lata od momentu udzielenia pożyczki. Mamy tu więc do czynienia z całkowitym odwróceniem zasady, na której opiera się rozwiązanie niemieckie: o ile bowiem w myśl GmbH Gesetz odpowiedzialność ponosi tylko ten wspólnik, który udzielił pożyczki spółce będącej w złej sytuacji finansowej (a więc pogorszył jeszcze sytuację wierzycieli spółki), o tyle w regulacji polskiej wspólnik taki raz będzie, a raz nie będzie odpowiedzialny, co należy uznać za sprzeczne z poczuciem sprawiedliwości.
3.4. Pożyczki osób trzecich i zabezpieczenia udzielane przez wspólników lub spółkę
Ustawodawca polski pozostawił całkowicie nieuregulowaną kwestię udziału podmiotów trzecich w konstrukcji pożyczek zastępujących kapitał zakładowy. Pozostawia to stosunkowo szerokie możliwości obchodzenia ustawy. O ile można się spodziewać, że na najbardziej oczywiste przypadki obchodzenia przepisów o pożyczkach (udzielanie pożyczek przez członków rodziny, przez podmioty zależne od wspólnika itp.) orzecznictwo rozciągnie z czasem zakres obowiązywania art. 14 § 3 i być może art. 189 § 2, o tyle z pewnością bez rozwiązania pozostanie sytuacja przewidziana przez § 32a ust. 2 GmbHG, a mianowicie pożyczka udzielona przez osobę trzecią, która otrzymała od jednego ze wspólników zabezpieczenia osobiste lub rzeczowe. Osoba taka w razie upadłości spółki będzie mogła dochodzić zaspokojenia swojego roszczenia w pierwszej kolejności z masy upadłościowej, a w zakresie, w jakim pozostanie niezaspokojona - z zabezpieczenia udzielonego przez wspólnika. Jeżeli natomiast pożyczkodawca taki, otrzyma zwrot pożyczki od spółki przed ogłoszeniem przez nią upadłości, to wspólnik, który udzielił zabezpieczenia, nie będzie w żaden sposób zobowiązany do wyrównania spółce brakującej kwoty i jedyną formą ochrony interesu innych wierzycieli spółki pozostaną roszczenia pauliańskie.
Wobec sformułowania art. 14 § 3 k.s.h., wedle którego „wierzytelność wspólnika z tytułu pożyczki (...) uważa się za wkład do spółki" powstaje pytanie, jak traktować zabezpieczenia udzielone przez spółkę wspólnikowi - pożyczkodawcy. Jeżeli przyjąć przedstawioną powyżej interpretację, prowadzącą do stosowania do pożyczek przepisu art. 189 § 1 per analogiom (w razie upadłości spółki), to zobowiązanie spółki do zwrotu pożyczki stanie się nieważne z mocy art. 58 k.c. jako zobowiązanie do zwrotu wpłaty na udział. W tej sytuacji odpadnie causa dla umowy ustanawiającej zabezpieczenie.
4. Podsumowanie
Wierzytelność z tytułu pożyczki wspólnika, udzielonej spółce kapitałowej, będzie z mocy art. 14 § 3 k.s.h. uznana za jego wkład do spółki w przypadku ogłoszenia upadłości spółki w terminie dwóch lat od dnia zawarcia umowy pożyczki. Rozwiązanie to, co do zasady, należy ocenić pozytywnie, jako istotny krok w kierunku wzmocnienia zasady ochrony kapitału w prawie polskim.
W połączeniu z podwyższeniem minimalnej kwoty kapitału zakładowego i akcyjnego, regulacja uniemożliwia finansowanie działalności spółki z pożyczek wspólników przy jednoczesnym niedokapitalizowaniu samej spółki.
Jednocześnie jednak, uzależnienie uznania pożyczki za wkład wyłącznie od ogłoszenia upadłości spółki w terminie dwóch lat od udzielenia pożyczki jest zbyt restryktywne i nietrafne. Właściwym kryterium powinna być - jak ma to miejsce w prawie niemieckim - kondycja finansowa spółki w momencie udzielenia pożyczki. W obecnym stanie prawnym, negatywne konsekwencje (w razie upadłości), poniosą również ci wspólnicy, którzy udzielili spółce pożyczki, w sensie faktycznym nie zastępującej kapitału zakładowego, unikną ich natomiast ci, którzy udzielili pożyczki w sytuacji, w której spółka była już zadłużona lub utraciła wiarygodność kredytową (wobec czego konieczne było podwyższenie kapitału zakładowego), o ile tylko spółka upadła później niż dwa lata po udzieleniu pożyczki lub o ile otrzymali oni zwrot pożyczki przed ogłoszeniem upadłości.
Ponadto k.s.h. pozostawia całkowicie nieuregulowaną kwestię pożyczek zastępujących kapitał zakładowy udzielonych przez osoby trzecie, co stwarza szerokie możliwości obchodzenia ustawy. Podobnie rzecz ma się z zabezpieczeniami, udzielonymi przez wspólnika na rzecz pożyczkodawców, będących osobami trzecimi.
1 W znaczeniu środków dostarczanych spółce przez wspólników, a nie przez podmioty trzecie, „zewnętrzne" wobec spółki, Terminologia taka przyjęta została w niniejszym opracowaniu za doktryną niemiecką, zob. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, Kari Heymanns Veriag KG, 3 Auflage, s. 512 i tam powołana literatura. Tamże szczegóły dotyczące sposobów finansowania spółki i problemów związanych z ich rozgraniczeniem.
2 Gesetz betreffend die Gescilschaften mit beschrankterEhitlung / dnia 20 kwietnia 1S92 r. / późniejszymi zmianami,zwana dale] w tekście G m b H Gesetz lub GmbHG.
3 Co do szczegółów problematyki pożyczek wspólnika w spółce z o.o., na gruncie prawa niemieckiego zob.Th. Raiser, Recht der Kapitatgesellschaitcn, Verlag Franz Vahlen Munchen, 2 Auflage, str. 447 i nast. oraz powołana tam literatura.
4 Por. orzeczenie Reichsgericht RG JW 1938, 862.
5 Burgerliches Gesetzbuch z dnia 18 sierpnia 1896 r. 2 późniejszymi zmianami, zwany dalej w tekście BGB.
6 BGHZ 31, 258.
7 Dosłowne brzmienie przepisu § 32a GmbHG ust. 1 zd. 1: „Jeżeli wspólnik, w czasie, w którym rzetelny kupiec dokonałby podwyższenia kapitału, zamiast tego udziela spółce pożyczki, może on wówczas podnieść roszczenie o zwrot pożyczki w postępowaniu upadłościowym wyłącznie w ostatniej kolejności".
8 Zob. orzeczenia BGH: BGHZ 31, 258; 75, 334; 109, 55 (60); odnośnie do utraty płynności BGHZ 105, 168; por. także M. Hueck, Gesellschaftsrecht, 19 Auflage, Munchen 1991, § 36 II 4a. Co do pojęcia Uberschuldung zob. M. Lutter, P. Hommelhof, GmbH-Gesetz, Kommentar, 13 Auftage, Köln 1991, § 63, Rdnrn. 4 ff.
9 Zob. P. Ulmer (w:) Das neue GmbH-Recht in der Diskussion 1980 55, 61 ff; Hachenburg, P. Ulmer, Gesctz hctreffenddie Geselischaften mit beschrankter Haftung, GroBkommentar, 7 Auflage, Berlin 1990, § 32a, b, Rdn. 43 ff; Baumbach, Hueck, GmbH-Gesetz, Kurzkommentar, 15 Auflage, München 19H8, § 32a Rdn. 43; M. Lutter, P. Hommelhof GmbH-Gesetz Kommentar, 13 Auflage, Köln 1991, § 32a, h, Rdn. 18 ff.
10 Orzeczenia BGH: BGHZ 76, 326; S l, 252, 255; 81, 311, 318; 81, 365, 367; 90, 370. Pojęciem niedokapitalizowania (Unterkapitalisierung) określa się w doktrynie niemieckiej sytuacje, gdy posiadane przez spółki, środki nic wystarczają do realizacji jej działalności, przy czym rozróżnia się: niedokapitalizowanie materialne, gdy zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy całością majątku spółki (zarówno kapitału własnego, jak i obcego) a środkami niezbędnymi do prowadzenia jej działalności oraz niedokapitalizowanie nominalne (formalne), gdy dysproporcja powyższa zachodzi jedynie pomiędzy kapitałem własnym spółki a środkami niezbędnymi do prowadzenia przez nią działalności (środki te jednak spółka faktycznie posiada, pozyskując je ze źródeł zewnętrznych lub z dopłat). Zob. Th. Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, Verlag Franz Vahlen München, 2 Auflage, s. 448 i nast.; K. Oplustil, Pożyczki wspólników udzielane spółkom kapitałowym, Zakamycze, Kraków 2001, s. 19.
11 Orzeczenia: OLG Frankfurt ZIP 1984,836; BGHZ 106, 7; OLG Hamburg WM 1990, 1292; BGHZ 68, 312; OLG Karlsruhe WM 1989, 497.
12 Insolvenzordnung z dnia 5 października 1994 r. z późniejszymi zmianami, zwany dalej w tekście InsO, który po pięcioletnim vactio Iegis zastąpił obowiązujące do dnia 1 stycznia 1999 r. prawo upadłościowe (Konkursordnung) z dnia 20 maja 1898 r.
13 Tzw. Anfechtung. Jest to instytucja zbliżona do uchylenia się od skutków prawnych swojego oświadczenia woli. Szczegółowa problematyka zob. R. Bork, Eintührung in das neue Insolvenzrecht, 1 Auflage 1999, s. 91 i nast, oraz powołana tam literatura.
14 Interpretacja tego przepisu wzbudziła liczne kontrowersje w doktrynie. Słusznie podniesiono, że skoro art. 613 k.s.h. dotyczy „stosunków prawnych w zakresie spółek handlowych", to nie powinien on znajdować zastosowania do cywilnoprawnej urnowy pożyczki. Szczegóły zob. K. Oplustil, jw., s. 87.
15 Rozporządzenie prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. prawo upadłościowe, tekst jedn. Dz.U. z 1991 r. nr 11H, póz. 512 ze zm.