Nowe trendy w europejskim prawie spółek (cz. II)
Rozstrzygnięcie w sprawie Inspire Art
Jesień 2003 r. przyniosła również czwarte, kluczowe rozstrzygnięcie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w odniesieniu do swobody po dejmowania działalności gospodarczej i teorii siedziby - mianowicie wyrok w sprawie Inspire Art Ltd1.
Casus Inspire Art powstał na gruncie holenderskiej ustawy o „spółkach formalnie zagranicznych" (WFBV)2. Ustawa ta, uchwalona w 1997 r., miała stać się środkiem zaradczym przeciwko spodziewanym konsekwencjom rozstrzygnięcia w sprawie Centros. Licząc się z potencjalnym dopuszczeniem obcych podmiotów gospodarczych do krajowego obrotu prawnego, ustawodawca holenderski nałożył na ,,spółki-skrzynki pocztowe"3 wiele ograniczeń, nakierowanych na zmuszenie ich do stosowania się do holenderskiego prawa spółek. Możliwość otwarcia oddziału w Holandii uzależniona została od ujawnienia spółki otwierającej oddział jako „spółki formalnie zagranicznej" w holenderskim rejestrze handlowym. Dla dokonania wpisu w rejestrze niezbędne było spełnienie przez spółkę wymogów takich samych jak te, które prawo holenderskie przewiduje dla rejestracji spółki z o. o. lub akcyjnej, w szczególności pokrycie kapitału zakładowego w odpowiedniej wysokości. Ponadto WFBV przewidywała szczególne reguły odpowiedzialności dla członków władz „spółki formalnie zagranicznej", surowsze nawet niż te przewidziane dla członków władz spółek inkorporowanych w Holandii.
W 2001 r. Inspire Art Ltd, spółka założona w Anglii przez holenderskiego przedsiębiorcę (i nigdy nieprowadząca działalności na terenie Zjednoczonego Królestwa), zażądała rejestracji jej oddziału w Amsterdamie, powtarzając tym samym stan faktyczny, który stał się podstawą do wydania orzeczenia Centros. Wniosek o rejestrację oddziału został odrzucony4 - inaczej jednak niż miało to miejsce w sprawie Centros, nie na podstawie zarzutu obejścia przepisów o zakładaniu spółki z o.o., lecz na podstawie niespełnienia przesłanek przewidzianych przez WFBV. ETS wydał rozstrzygnięcie w tej sprawie we wrześniu 2003 r. Nie tylko uznał w nim ustawę o „spółkach formalnie zagranicznych" za sprzeczną z art. 43 i 48 TWE, lecz stwierdził ponadto, że:
• spółki utworzone zgodnie z prawem jednego z państw członkowskich, prowadzące swoją działalność na terytorium innego państwa członkowskiego nie powinny podlegać żadnym ograniczeniom, „stygmatyzującym" je jako ,,spółki-skrzynki pocztowe" i nie są zobowiązane ujawniać okoliczności, że zarejestrowane są w innym kraju niż kraj, w którym prowadzą działalność, w szczególności nie mogą być zmuszane do ujawniania tego faktu w rejestrze takim, jak przewidziany przez WFBV;
• nałożenie na spółkę inkorporowaną w innym kraju członkowskim „obowiązków przewidzianych przez prawo krajowe w zakresie tworzenia spółek, odnoszących się do kapitału zakładowego i odpowiedzialności członków władz spółki". Jest sprzeczne ze swobodą podejmowania działalności gospodarczej, obowiązującą w krajach Wspólnoty.
Paradoksalnie, to właśnie przyświecające holenderskiemu ustawodawcy pragnienie uchronienia krajowego obrotu prawnego przed obcymi podmiotami, podlegającymi niższym standardom ochrony, otworzyło przed nimi ten obrót prawny na oścież. Nie tylko potwierdzone zostały główne zasady rozstrzygnięcia Centros, ale też i przyszłe próby ich ominięcia zostały uniemożliwione. Co jednak przesądza o znaczeniu wyroku Inspire Art. Ltd, to okoliczność, że po raz pierwszy ETS jednoznacznie wykluczył stosowanie prawa państwa członkowskiego do podmiotów obcych, działających na terytorium tego państwa. Teoria siedziby przestała obowiązywać w krajach Wspólnoty5.
Wykluczenie zastosowania prawa krajowego do podmiotu obcego niesie ze sobą dwie istotne konsekwencje; po pierwsze, do „spółki-skrzynki pocztowej" (ale także do „prawdziwej" spółki zagranicznej) zastosowanie znajdować będzie prawo jej miejsca inkorporacji, czyli prawo obce. Po drugie, rodzi się pytanie o fundamentalnym znaczeniu dla prawa spółek w Europie: w jakim zakresie do spółki zagranicznej stosować się powinno prawo obce, a w jakim krajowe? Inspire Art przesądził explicite, że nie mogą do spółki obcej znaleźć zastosowania przepisy krajowe o ochronie kapitału i o odpowiedzialności członków władz spółki. Co do pozostałych aspektów tworzenia i funkcjonowania spółki kapitałowej brak odpowiedzi; brak jej przede wszystkim w odniesieniu do kwestii, która zdeterminowała proces harmonizacji prawa spółek w Europie: czy zakazem stosowania prawa krajowego objęte współdecydowanie pracowników?
Podsumowanie najnowszych tendencji rozwojowych
O ile do roku 2001 dwa zasadnicze pytania odnośnie do europejskiego prawa spółek brzmiały: „Jak daleko sięga swoboda podejmowania działalności gospodarczej?" i „Czy harmonizacja może jeszcze przynieść rozwiązanie tej kwestii?", o tyle w roku 2004 sytuacja wyglądała już zupełnie inaczej. Odpowiedź na pierwsze pytanie brzmi dzisiaj: ,,swoboda ta zabrania państwom członkowskim stosować swoje prawo do spółek zagranicznych, działających na ich terytorium i tym samym wprowadza we Wspólnocie konkurencję porządków prawnych". Drugie pytanie pozostaje wciąż bez odpowiedzi, jak się jednak wydaje, można przedstawić kilka prawdopodobnych jej wariantów, z których jeden powinien w najbliższej przyszłości okazać się prawdziwy.
Zasadnicze znaczenie dla sukcesu rozporządzenia o SE i opartych na jego rozwiązaniach projektach Dziesiątej i Czternastej Dyrektywy ma zaakceptowanie przez przedsiębiorców modelu negocjacyjnego jako sposobu określania formy uczestnictwa pracowników w międzynarodowych spółkach. Od tego, czy upowszechni się on w praktyce gospodarczej Europy, będzie zależeć dalszy rozwój transgranicznych operacji strukturalnych. Możliwe są tu do pomyślenia trzy scenariusze:
• koncepcja operacji transgranicznych oparta na regulacji spółki europejskiej nie przyjmie się w ogóle w praktyce;
• koncepcja ta przyjmie się w praktyce, prowadząc stopniowo do upowszechnienia różnych form współdecydowania w krajach europejskich;
• koncepcja znajdzie tylko ograniczone zastosowanie, w szczególności spółki będą korzystać z rozporządzenia o SE (a w przyszłości - z Dziesiątej i Czternastej Dyrektywy), ale tylko dla łączenia się spółek, w których istniały uprzednio zbliżone modele uczestnictwa pracowników, unikając efektu "eksportu współdecydowania" (i pośrednio - eliminując przedsiębiorstwa niemieckie z takich operacji).
Ten ostatni - i w mojej opinii najbardziej prawdopodobny - scenariusz będzie oznaczać zarazem, że legislacja europejska zdołała rozwiązać problem urzeczywistnienia swobody podejmowania działalności gospodarczej tylko częściowo. Będą bowiem istniały procedury umożliwiające operacje strukturalne na skalę międzynarodową, ale materialne utrudnienia dla ich zastosowania (różnice w prawie państw członkowskich) nie zostaną usunięte.
Wobec powyższego, zasadniczego znaczenia nabiera interpretacja i przyszłe konsekwencje orzeczenia Inspire Art. Jeżeli bowiem - a jest to już przesądzone - pewne działy prawa krajowego nie stosują się do spółek zagranicznych, kolejne orzeczenia ETS, precyzujące zakres prawa miejsca inkorporacji i prawa miejsca prowadzenia działalności, znajdujących zastosowanie do spółki działającej na skalę międzynarodową, przesądzą, czy dalsza harmonizacja, wykraczająca poza procedury dla operacji transgranicznych, jest w ogóle potrzebna. Dotyczy to w szczególności kwestii współdecydowania pracowników. Jeśli w najbliższej przyszłości ETS określi uczestnictwo pracowników w zarządzaniu spółką jako obszar, do którego stosuje się przepisy kraju inkorporacji spółki, cały kunsztowny kompromis osiągnięty dla uchwalenia rozporządzenia o SE przestaje być potrzebny.
Wpływ rozszerzenia Unii Europejskiej na dalszy rozwój prawa spółek w Europie
W obliczu przedstawionych powyżej problemów rodzi się pytanie, czy ostatnie poszerzenie Unii Europejskiej wywrze znaczący wpływ na dalszą ewolucję prawa spółek w Europie - a także, jakie wnioski „nowe" kraje UE, w tym Polska, powinny wyciągnąć dla siebie z dotychczasowego przebiegu konfliktu pomiędzy „podejściem regulacyjnym" a „podejściem konkurencyjnym".
Jak się wydaje, sam fakt rozszerzenia Unii - nawet tak dużego i znaczącego jak ostatnie - może na dalszy rozwój europejskiego prawa spółek wywrzeć efekt jedynie ilościowy, a nie jakościowy. Nowo przyjęte kraje nie wnoszą do wspólnotowego porządku prawnego żadnej nowej tradycji prawnej, lecz pozostają (przy całej odmienności historycznego rozwoju swoich kultur prawnych) w obrębie jednej z głównych europejskich tradycji prawa prywatnego i handlowego. Zmiana ilościowa będzie oznaczać jednak z dużym prawdopodobieństwem spowolnienie samego procesu harmonizacji. Trudności decyzyjne, z jakimi będzie musiała się zmierzyć Europa dwudziestu pięciu państw, znajdą swoje odbicie także w dziedzinie dyrektyw z zakresu prawa spółek. Należy się zatem spodziewać, że przyjdzie jeszcze dość długi czas poczekać na uchwalenie nawet kompromisowych propozycji Dziesiątej i Czternastej Dyrektywy, tym bardziej na ich implementację. Pozwala to przewidywać, że w najbliższym czasie działania zmierzające do urzeczywistnienia swobody podejmowania działalności gospodarczej w Europie podejmowane będą raczej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości niż przez Komisję i Radę. Stwarza to z jednej strony niebezpieczeństwo „utknięcia" całego procesu w kazuistycznych orzeczeniach, rodzących problemy interpretacyjne; z drugiej jednak strony, zwłaszcza jeżeli ETS będzie kontynuował dotychczasową linię orzecznictwa, rodzi szansę na rozstrzygnięcia wprowadzające konkurencje systemów prawnych w stopniu, jakiego ustawodawstwo europejskie nie umiało jak dotąd zapewnić.
Poszerzenie wnosi również nowy czynnik, przemawiający za prokonkurencyjnym, nie zaś harmonizacyjnym rozstrzygnięciem sporu o swobodę podejmowania działalności gospodarczej. Nowe kraje Unii, z ich tanimi rynkami pracy, stosunkowo wysoką stopą wzrostu gospodarczego i często świadomą proinwestycyjną polityką, są bowiem takim właśnie rozstrzygnięciem bardziej zainteresowane. Podejście to uwidoczniło się ostatnio wyraźnie przy okazji sporu o ,,dumping podatkowy". Przyciągnięcie zachodniego kapitału może stanowić dla krajów takich jak Czechy, Węgry czy Słowacja wystarczającą zachętę dla rezygnacji z ochrony rodzimego obrotu prawnego przed podmiotami podlegającymi obcym porządkom prawnym. Dodatkowo, historyczny rozwój prawa w Europie Środkowo-Wschodniej ułatwia raczej niż utrudnia takie rozwiązanie: w naszym obszarze historycznym prawo handlowe podlegało częstym przemianom i ulegało różnym obcym wpływom, zaś okresy względnej stabilizacji polityczno-gospodarczej, podczas których mogłaby rozwinąć się odrębna zależna tradycja prawna, tworząca własną zależność ścieżkową, trwały zbyt krótko. Sprawia to, że systemy prawne nowych członków U E są bardziej podatne na zmiany. a zarazem w krajach tych brakuje charakterystycznego dla krajów o mocno zakorzenionej, własnej kulturze prawnej „poczucia wyższości", polegającego na uznawaniu rozwiązań własnego prawa za lepsze od rozwiązań obcych.
Wnioski dla prawa spółek w Polsce
Polska a konkurencja porządków prawnych
Swoboda podejmowania działalności gospodarczej przez osoby prawne wciąż pozostaje centralnym problemem prawa spółek w Europie, Jak starano się wskazać w niniejszym opracowaniu, problem ten może być rozwiązany (przynajmniej teoretycznie) na dwa sposoby: przez stopniowe ujednolicenia regulacji krajowych, prowadząc do nadania podmiotom gospodarczym w krajach Wspólnoty zbliżonej formy i postawienie do ich dyspozycji międzynarodowych procedur dla transgranicznych operacji strukturalnych, albo poprzez „konkurencję ustawodawców". Dla tego ostatniego niezbędne jest uznanie przez krajowe porządki prawne podmiotów podlegających prawu obcemu i umożliwienie im prowadzenia działalności na terytorium państw trzecich. Zarówno na jednej, jak i drugiej drodze prawo spółek w Europie poczyniło znaczne postępy, na żadnej z nich nie uzyskano jednakże ostatecznego rozstrzygnięcia. „Podejście regulacyjne" zasadza się na rozwiązaniu opartym na promocji określonego modelu ochrony pracowników i może okazać się trudne do zaakceptowania dla wielu przedsiębiorstw.
Z drugiej strony „podejście konkurencyjne", pomimo że dopuszczone w ostatnim orzeczeniu ETS, wymaga dla swojej skuteczności dookreślenia, przede wszystkim w zakresie norm kolizyjno-prawnych, pozwalających zdeterminować, do jakich aspektów prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty obce znajduje zastosowanie prawo krajowe, a do jakich - prawo obce.
Polska, nieposiadająca restrykcyjnego prawa w zakresie uczestnictwa pracowników, powinna być zainteresowana przede wszystkim "podejściem konkurencyjnym". Z tego punktu widzenia leży w jej interesie jak najszybsze określenie ram prawnych, w jakich konkurencja ustawodawstw będzie się w przyszłości odbywać.
Jednocześnie wypracowanie takich ram na poziomie legislacji europejskiej może okazać się bardzo trudne, zważywszy na opór krajów zainteresowanych zamykaniem swojego obrotu prawnego na konkurencję. Określenie zaś kompleksowych zasad takiej konkurencji przez ETS będzie trwało bardzo długo; należy się raczej spodziewać, że kolejne orzeczenia będą przynosić jedynie kolejne elementy takiego porządku ramowego.
W tej sytuacji rodzi się pytanie, czy Polska może wziąć udział w "konkurencji ustawodawców" już teraz, poprzez działania ustawodawcze oparte na najnowszej interpretacji swobody podejmowania działalności gospodarczej, zawartej w orzeczeniu ETS Inspire Art? Moim zdaniem, tak. Dotychczasowe wyroki ETS dotyczące teorii siedziby przesądzają o konieczności dopuszczenia do obrotu prawnego podmiotów gospodarczych podlegających prawu obcemu. Jednak faktyczna możliwość wejścia przez te podmioty na rynek polski zależy od wprowadzenia do prawa narodowego określonych rozwiązań prawnych, które pozwolą przeprowadzić ten proces w sposób prosty i szybki. Kraje, które - nie czekając na ewentualne przyszłe dyrektywy europejskie w tym zakresie - wprowadzą takie przepisy, już teraz zapewnią sobie uprzywilejowane miejsce w konkurencji porządków prawnych, będącej przecież konkurencją o kapitał.
Przepisy, o których mowa, określałyby w prawie narodowym zasady podejmowania i prowadzenia działalności przez podmioty gospodarcze podlegające prawu obcemu. Pełniłyby one dwojaką rolę: po pierwsze, stanowiłyby czytelny sygnał dla zagranicznych inwestorów, że taka działalność jest w Polsce możliwa do prowadzenia; po drugie- stanowiłaby punkt odniesienia dla sądów i innych organów stosujących prawo, które mogłyby wydawać decyzje na podstawie przepisów prawa krajowego, zamiast badać dopuszczalność działaniu podmiotów zagranicznych w Polsce w świetle prawa europejskiego.
Niezbędne zmiany w prawie
Należy podkreślić, że zaniechanie wprowadzenia tego typu regulacji nie uchroni polskiego porządku prawnego przed pojawieniem się obcych form spółek - jest to bowiem dopuszczalne w świetle obecnego orzecznictwa ETS i w razie potrzeby może zostać „wymuszone" przez obcą spółkę na drodze sądowej. Brak odpowiednich przepisów nie powstrzyma więc obcych spółek przed działalnością w Polsce, natomiast wydanie takich przepisów stanowić będzie dla nich zachętę, aby podjąć taką działalność. Jednocześnie zmiany w dotychczasowym prawie polskim prawie byłyby minimalne i łatwe do przeprowadzenia od strony techniczno-legisiacyjnej. Powinny one obejmować:
1. Zmianę normy kolizyjno-prawnej określającej statut societatis (art. 9 § 3 p.p.m.) - i tak w świetle orzecznictwa ETS sprzecznej z prawem europejskim. Zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych spółki kapitałowej powinny - zgodnie z tym orzecznictwem - podlegać prawu państwa, w którym spółka ma siedzibę statutową. Rzecz ma się identycznie w zakresie odpowiedzialności członków władz spółki oraz wniesienia i utrzymania kapitału zakładowego (zgodnie z tezami orzeczenia Inspire Art). Nowa norma kolizyjno-prawna dla spółek powinna - w braku odpowiednich norm w prawie europejskim, tak stanowionym, jak i precedensowym - rozstrzygać o zakresie stosowania prawa obcego w odniesieniu do pozostałych aspektów działalności spółki. Kwestia ta wymaga pogłębionej analizy; wskazać tu jednak należy, że celowe byłoby uzależnienie przynajmniej w niektórych przypadkach legis societatis od wyboru samej spółki (tak mogłoby być zwłaszcza w odniesieniu do uczestnictwa pracowników).
2. Ewentualną zmianę przepisów postępowania cywilnego, tak aby zagwarantować jurysdykcje krajowa dla wszystkich stosunków pomiędzy spółką obca działająca w Polsce a jej wierzycielami i dłużnikami; art. 1103 k.p.c. wymaga w tym względzie gruntownej analizy.
3. Przepisy o charakterze techniczno-rejestrowym, określające formalności. Jakich dopełnić powinna spółka obca przed podjęciem działalności na terytorium Polski. Warto zauważyć, że ETS zakazał „stygmatyzacji" spółki zagranicznej, poprzez szczególne eksponowanie jej obcego (a zwłaszcza pozornie obcego) charakteru; nie wypowiedział się jednak w kwestii samego obowiązku rejestracji dla takiej spółki. Wydaje się, że wprowadzenie obowiązku ujawnienia w Krajowym Rejestrze Sądowym, opartego na minimum formalności (np. na podstawie przedłożenia ważnego odpisu z rejestru miejsca inkorporacji spółki), nie powinno budzić zastrzeżeń z punktu widzenia swobody podejmowania działalności gospodarczej, a jednocześnie zapewniałoby niezbędne minimum bezpieczeństwa obrotu.
Zakres koniecznych zmian nie jest - jak widać - zbyt duży. Dla ich przeprowadzenia nie byłoby potrzebne uchwalanie nowej ustawy, a jedynie odpowiednia nowelizacja przepisów prawa prywatnego międzynarodowego oraz ustawy o KRS (i ewentualnie k.p.c.). Skutki takiego kroku, zwłaszcza w odniesieniu do krajowych spółek z o.o. (które niewątpliwie skorzystałyby z okazji, aby ominąć przepisy o kapitale zakładowym), byłyby ogromne. Należy jednak podkreślić, że przed tymi zmianami ustawodawca polski po Inspire Art nie ucieknie. Może je co najwyżej opóźnić i utrudnić. Pytanie, czy z pożytkiem dla polskiego obrotu gospodarczego.
1 Wyrok z 30 września 2003 r. w sprawie Kamer mu Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam vs. Inspire Art Ltd,C-167/01.
2„Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen" z 17 grudnia 1997 r, holenderski Dziennik Urzędowy (Staatsblad) 1997,nr 697.
3 WFBV zawierała definicję legalna „spółek formalnie zagranicznych". Zgodnie z którą podlegały jej „spółki kapitałowe założone według prawa innego niż holenderskie, posiadające osobowość prawna i prowadzące swoją działalność w całości lub prawie w całości na terytorium Holandii, a także niemajace żadnego rzeczywistego związku z państwem w którym obowiązuje - prawo, według którego założono taką spółkę": art. 1 WFBV
4 Dokładnie biorąc Inspire Art. Ltd. początkowo udało się zarejestrować oddział bez ujawniania swojego „formalnie zagranicznego" charakteru. Dopiero później ważność wpisu w rejestrze została uzależniona przez Izbę Handlową Amsterdamu (prowadzącą rejestr) od spełnienia kryteriów przewidzianych przez WFBV.
5 W literaturze niemieckiej natychmiast podniesiono argument, że teoria siedziby przestała obowiązywać tylko w odniesieniu do zagranicznych spółek z krajów UE, ale nie w odniesieniu do zagranicznych spółek z krajów spoza Wspólnoty (przez co rozumieć należy przede wszystkim spółki amerykańskie), zob.; Marc Philippe Weller, „Inispire Art.": Weitgehende Freihenen beim Einsatz. auslädndischer Briefkafkastengesellschaften, Deutsches Steuerrecht (DStR). 42/2003, s. 1803.
Dr Jacek Sokołowski - doktorant w Instytucie Niemieckiego i Europejskiego Prawa Spółek, Uniwersytet Ruprechta-Karoia w Heidelbergu (2005); stypendysta Fundacji na rzecz Nauk; Polskiej (2005), obecnie prezes Centrum Monitoringu Władzy Publicznej i wykładowca w Krakowskiej Szkole Wyższe im. Frycza Modrzewskiego.
dr Jacek Sokołowski
Prawo Unii Europejskiej, nr 9/2005