Nowe trendy w europejskim prawie spółek (cz. I)
Europejska spółka akcyjna (Societas Europaea, SE)
Societas Europaea - jednolita forma spółki, podlegająca bezpośrednio stosowanemu wtórnemu prawu wspólnotowemu, posiadająca dzięki temu identyczną regulację we wszystkich krajach członkowskich i przez to mogąca swobodnie przenosić swoją siedzibę, przekształcać się lub łączyć ponad granicami, nie będąc związana przepisami prawa krajowego - jest ideą niemal tak starą jak Wspólnoty Europejskie. U jej podstaw leżało przekonanie, że różnice pomiędzy krajowymi porządkami prawnymi można „obejść" tworząc nową, ponadnarodową formę spółki, podlegającą w całości własnemu reżimowi prawnemu w prawie wspólnotowym. Stąd też SE można by nazwać „najwyższą emanacją" podejścia regulacyjnego. Na przeszkodzie do jej urzeczywistnienia stały, oczywiście, te same przyczyny, które blokowały harmonizację prawa spółek w Europie: obawa przed konkurencją systemów prawnych, w szczególności w zakresie udziału pracowników.
Przyjęcie przez Radę UE na szczycie nicejskim rozporządzenia 2157/2001 o statucie spółki europejskiej (rozp. S E)1 zakończyło ,,wojnę trzydziestoletnią" o uchwalenie tego aktu2 i otworzyło nowy rozdział w europejskim prawie spółek. Societas Europaea wydaje się oferować europejskim przedsiębiorstwom wszystko to, na co czekały od tak dawna: jest ujednoliconą formą prawną spółki akcyjnej, podlegającą bezpośrednio stosowanemu prawu wspólnotowemu, które w zakresie swojego obowiązywania deroguje sprzeczne z nim przepisy krajowe. Przepisy rozporządzenia o SE obowiązują we wszystkich krajach UE i we wszystkich krajach UE brzmią identycznie. Co więcej, rozporządzenie zawiera postanowienia dotyczące tworzenia SE w drodze fuzji trans granicznej, powołania holdingu transgranicznego, założenia wspólnej spółki córki przez dwie (lub więcej) spółki z różnych krajów Wspólnoty3, a przede wszystkim - przewiduje możliwość transgranicznego przeniesienia siedziby SE. Ten sukces miał jednakże swoją cenę. Był nią zawarty w Nicei kompromis, co do jednolitości regulacji z jednej strony, a kwestii współdecydowania pracowników z drugiej. Kompromis ten idzie tak daleko, że można się obawiać, iż ograniczy on w istotny sposób przydatność SE jako formy prawnej dla multinarodowych przedsiębiorstw 4. W pierwszym rzędzie SE nie jest bynajmniej jednolitą, ponadnarodową formą spółki akcyjnej. Zakres regulacji rozporządzenia ogranicza się do trzonu zasadniczych przepisów, co do brzmienia których, państwa członkowskie osiągnęły porozumienie.
Obejmują one sposoby zakładania SE, zarys struktury jej władz (w tym prawo wyboru pomiędzy dualistycznym i monistycznym systemem zarządu), kwestię rozwiązania spółki i przepisy normujące przebieg wymienionych powyżej transgranicznych operacji strukturalnych oraz kilka przepisów ochronnych. W zakresie nieuregulowanym, rozporządzenie odsyła do krajowego prawa spółek lub krajowego prawa wydanego specjalnie dla SE (w granicach upoważnień zawartych w rozporządzeniu). Oznacza to, że w istocie, zamiast jednolitej formy spółki europejskiej, będziemy mieli raczej do czynienia z 25 nowymi rodzajami spółek akcyjnych prawa krajowego, charakteryzujących się kilkoma cechami wspólnymi (wynikającymi z prawa europejskiego), specyficznymi sposobami zakładania oraz możliwością przenoszenia siedziby do innych krajów Wspólnoty.
Gdyby do tego jedynie ograniczały się wady regulacji europejskiej SE, można by ją nadal uznać bez wahania za ogromny sukces - ze względu na otwarcie przed spółką europejską możliwości dokonywania transgranicznych przekształceń strukturalnych. Niestety, możliwość ta podlega istotnym ograniczeniom ze względu na kompromis, jaki udało się osiągnąć twórcom SE w odniesieniu do współdecydowania pracowników.
Współdecydowanie pracowników w SE
Kwestia ta uregulowana została w uzupełniającej rozporządzenie o SE dyrektywie5. Zawiera ona skomplikowany schemat uczestnictwa pracowników w SE, zawierający rozróżnienie pomiędzy trzema formami uczestnictwa pracowników: prawem do informowania, prawem do konsultacji i współdecydowaniem (polegającym na reprezentacji przedstawicieli pracowników w radzie nadzorczej lub administrującej spółki na wzór niemiecki). Kompromisowe rozwiązanie dotyczy sytuacji, w której w tworzeniu SE bierze udział kilka spółek, z których część podlega systemowi niemieckiego współdecydowania, a część nie. Opiera się ono na dwóch podstawowych założeniach:
1) zasadniczo, system uczestnictwa pracowników, obowiązujący w konkretnej spółce europejskiej, powinien zostać wypracowany w drodze negocjacji między przedstawicielami pracowników wszystkich spółek uczestniczących w tworzeniu SE, z jednej, a przedstawicielami władz tych spółek z drugiej strony:
2) system uczestnictwa pracowników w nowopowstałej SE, zasadniczo nie może prowadzić do obniżenia standardu współdecydowania przysługującego pracownikom w jednej ze spółek tworzących SE przed jej powstaniem (tzw. zasada przed-po, before-after principle).
Uzupełnienie tych zasad stanowią reguły standardowe (standard rules), zawarte w załączniku do dyrektywy. Znajdują one zastosowanie wówczas, gdy przedstawicielom władz i pracowników spółek tworzących SE nie uda się ustalić modelu współdecydowania w drodze negocjacji, lub też w sytuacji, gdy ze względu na ochronę pracowników wymaga tego before-after principle. Reguły standardowe przewidują - w pewnym uproszczeniu - że w takich wypadkach do współdecydowania w nowo powstałej SE zastosowanie znajduje ten z istniejących uprzednio w jednej ze spółek uczestniczących w tworzeniu SE systemów współdecydowania, który przyznawał pracownikom największe prawa (czyli w praktyce, najwięcej miejsc w radzie nadzorczej).
Podstawowa słabość tej koncepcji wynika ze sposobu określenia sytuacji, w których zastosowanie znajduje zasada przed-po, czyli sytuacji, w których nie można wyłączyć stosowania standard rules (i - co za tym idzie - uniknąć automatycznego zastosowania najwyższego standardu współdecydowania, jaki istniał w jednej ze spółek tworzących SE, do samej SE). Otóż, zgodnie z art. 7 ust. 2 Dyrektywy o SE, najwyższy standard współdecydowania, przewidziany przez reguły standardowe, znajduje zastosowanie do SE:
• utworzonej w drodze przekształcenia - jeżeli w spółce przekształcanej obowiązywało współdecydowanie;
• utworzonej w drodze fuzji -jeżeli w spółkach tworzących SE obowiązywała jakakolwiek forma współdecydowania obejmująca 25 proc. lub więcej ogólnej liczby pracowników wszystkich spółek tworzących SE;
• utworzonej jako holding lub spółka córka - jeżeli w spółkach tworzących SE obowiązywała jakakolwiek forma współdecydowania obejmująca 50 proc. lub więcej ogólnej liczby pracowników wszystkich spółek tworzących SE.
W praktyce oznacza to, że utworzenie SE, w którym bierze udział spółka podlegająca współdecydowaniu, będzie powodować w wielu przypadkach automatyczne zachowanie systemu współdecydowania, w każdym zaś razie (nawet jeżeli zasada przed-po nie znajdzie zastosowania) okoliczność taka będzie dawać ogromną przewagę w negocjacjach przedstawicielom pracowników, ponieważ w razie niepowodzenia negocjacji będą mieć oni pewność, że uzyskają najwyższy możliwy standard współdecydowania.
Rzuca się tu w oczy - poza ewidentnie korporacjonistycznym charakterem samej regulacji - również oczywisty brak równowagi pomiędzy interesami krajów członkowskich, odrzucającymi system współdecydowania, a interesami krajów, które go stosują: o ile bowiem Niemcy są skutecznie chronione przed „ucieczką ze współdecydowania", o tyle kraje nieznające tego systemu nie są chronione przed jego ,,eksportem" w razie tworzenia przez ich spółki krajowe spółek europejskich wspólnie z przedsiębiorstwami niemieckimi.
Te dwa czynniki - de facto narzucony spółce europejskiej system współdecydowania i brak jednolitości regulacji - w połączeniu z faktem, że regulacja SE wymaga jeszcze wprowadzenia dodatkowych zmian w zakresie jej opodatkowania (zarówno na poziomie prawa krajowego, jak i europejskiego)6, zanim stanie się formą atrakcyjną dla przedsiębiorców, zmusza do bardziej sceptycznego spojrzenia na perspektywy SE jako narzędzia urzeczywistnienia swobody podejmowania działalności gospodarczej w UE. Zachodzi bowiem uzasadniona obawa, że przedsiębiorstwa niepodlegające współdecydowaniu nie będą chciały korzystać z Societas Europaea jako formy prawnej dla łączenia swych potencjałów gospodarczych z przedsiębiorstwami objętymi współdecydowaniem (a więc przede wszystkim niemieckimi), z obawy przed koniecznością poddania się tej formie partycypacji pracowników w zarządzaniu spółką.
Z drugiej strony wielość „wersji narodowych" SE nie musi okazać się jej wadą. Przepisy prawa krajowego, wprowadzające S E do porządku prawnego państw członkowskich, mogą w dużym stopniu nadać spółce europejskiej cechy „narodowe", zgodne z kulturą i tradycją prawną danego kraju. Jednocześnie przepisy te - dzięki szerokiemu zakresowi upoważnień do uzupełniania rozporządzenia - mogą prowadzić do nadania jej kształtu prawnego dostosowanego do oczekiwań i potrzeb międzynarodowych przedsiębiorstw. Ustawodawcy krajowi mogą więc starać się uczynić „swoją" S E bardziej atrakcyjną dla przedsiębiorców niż inne jej narodowe wersje. Prowadziłoby to do uruchomienia konkurencji narodowych porządków prawnych w obrębie Wspólnoty, ograniczonej co prawda tylko do jednej formy spółki i tylko do wybranych (nieujednoliconych w rozporządzeniu) aspektów jej regulacji7.
Action Plan i przyspieszenie harmonizacji
Przyjęcie rozporządzenia o SE stało się zasadniczym krokiem do przełamania impasu, w jakim znalazł się proces harmonizacji prawa spółek w latach dziewięćdziesiątych. Rok 2002 przyniósł uchwalenie aktu prawnego o przełomowym znaczeniu dla ujednolicenia zasad dotyczących sporządzania sprawozdań rocznych i bilansowania majątków spółek działających w skali całej Wspólnoty. Było nim tzw. rozporządzenie o IAS8, wprowadzające obowiązek sporządzania skonsolidowanych sprawozdań finansowych spółek publicznych na podstawie Międzynarodowych Standardów Rachunkowości (Intemational Accounting Standards, IAS) lub Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej (Intemational Financial Reporting Standards, IFRS)9. Tworzy to ujednoliconą podstawę do oceny wyników finansowych spółek europejskich, niezależnie od ich siedziby. W rok później Komisja przyjęta tzw. Plan działania (Action Plan), przedstawiony Parlamentowi i Radzie w maju 2003 r.10. Plan ten zakłada cały szereg środków prawodawczych i paraprawodawczych (rekomendacji), jakie Komisja planuje podjąć w celu zwiększenia konkurencyjności przedsiębiorstw działających na terenie Wspólnoty; oraz w celu przeciwdziałania słabościom w zarządzaniu i nadzorze, których dowodem stały się ostatnie skandale finansowe, podważające zaufanie inwestorów w Europie51.
W ciągu roku 2003 zostały również podjęte prace nad Trzynastą Dyrektywą o ofertach przejęcia2; w grudniu tegoż roku Parlament Europejski przyjął projekt w jego wersji zmienionej w poprzednim miesiącu przez Radę Ministrów UE. Sukces, jakim było uchwalenie dyrektywy o przejęciach, porównywalny jest do uchwalenia rozporządzenia o SE pod jednym względem: kompromis zawarty dla przyjęcia dyrektywy idzie tak daleko, że stawia pod znakiem zapytania urzeczywistnienie jej celów, W pierwotnym założeniu harmonizacja reguł dotyczących składania ofert przejęcia wyeliminować miała możliwości blokowania (przez zarząd lub akcjonariusza większościowego) przejęć wbrew zdaniu akcjonariuszy - w ten sposób stworzony miał zostać autentyczny rynek kontroli nad spółkami, tzw. market for corporate control). Przyjęta możliwość odrzucenia przez państwa członkowskie rozwiązań wprowadzonych w dyrektywie i zastąpienia jej implementacji poprzez prawo dobrowolnego poddania się jej przepisom przez przedsiębiorstwa z kraju, który ich nie implementował (tzw. mechanizm opt in-opt out), oznacza, że de facto wszystkie ograniczenia dotyczące przejęć istniejące do tej pory w prawie państw członkowskich zostaną utrzymane. Tym samym dyrektywa staje się zaledwie ramową regulacją dotyczącą składania publicznych ofert przejęcia i ochrony akcjonariuszy mniejszościowych w przypadku jej złożenia.
Zbliżający się koniec kadencji Komisji Europejskiej przyniósł również na przełomie 2003 i 2004 r. ożywienie prac nad projektami harmonizacyjnymi w zakresie operacji transgranicznych. Zasadnicze znaczenie miała tu okoliczność, że kompromis osiągnięty w kwestii współdecydowania w odniesieniu do spółki europejskiej może być zastosowany także dla połączeń lub przeniesienia siedziby przez spółki prawa krajowego. Bazując na modelu negocjacyjnym, przewidzianym dla rozwiązania uczestnictwa pracowników w SE, Komisja opracowała nowy projekt Dziesiątej Dyrektywy o fuzjach transgranicznych, przedłożony w listopadzie 2003 r.13, a także sporządziła projekt wstępny Czternastej Dyrektywy o transgranicznym przeniesieniu siedziby, którego główne założenia zostały poddane publicznej konsultacji wiosną tego roku14.
1 Rozporządzenie Rady U E 2157/2001 z 8 października 2001r. o statucie Spółki Europejskiej (SE), OJ EC L 294 z 10 listopada 2001 r., s. i. Rozporządzenie weszło w życie 8 października 2004 r.
2 Por.: G.Ch. Schwarz, Zum Statut der Europäischen Aktiengesellschaft, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 42/2001, s. 1847.
3 S E można ponadto utworzyć w drodze przekształcenia istniejącej spółki akcyjnej prawa krajowego.
4 Por.: P. Hommelhoff, Einige Bemerkungen...zur Organisationsverfassung der Europäischen Aktiengesellschaft, Aktiengesellschaft (AG) 6/2001 s. 279 i nast.; A. Schulz, B. Geismar, Die Europäische Aktiengesellschaft. Eine kritische Bestandsaufnahme., Deutsches Steuerrecht (DStR), 26/2001, s, 1078 i nast.; A. Schulz, S. Petersen, Die Europa AG: Steuerlicher Handlungsbedarf bei Grüindung und Sitzverlegung, Deutsches Steuerrecht (DStR), 36/2002, s. 1508 i nast.; G. Schwarz, Zum Statut der Europäischen Aktiengesellschaft, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP), 42/2001, s. 1847 i nast.
5 Dyrektywa Rady U E 2001/86 z 8 października 2001 r. uzupełniająca statut spółki europejskiej w odniesieniu do uczestnictwa pracowników, OJ EC L 294 z 10 listopada 2001, s. 22.
6 Dwie cechy SE, które mają czynić ją tak atrakcyjną dla przedsiębiorstw europejskich, mianowicie możliwość trans granicznej fuzji i przeniesienia siedziby, wymagają dla swojego pełnego urzeczywistnienia zmiany krajowych zasad opodatkowania. Obecnie większość państw członkowskich traktuje przeniesienie siedziby pod względem podatkowym na równi z likwidacją spółki, wymagając opodatkowania ukrytych rezerw, por. P. Hommelhoff, Einige Bemerkungen... [przyp. 4] s. 285, A. Schulz, S. Petersen, Die Europa AG: Steuerlicher Handlungsbedarf... [przyp. 4], s. 1512,
7 Por.: M, Luttert, Europäische Aktiengesellschaft, - Rechtsfigur der Zukunft?, Betriebs-Berater (BB) 1/2002, s. 3; K. J. Hopt, Europäisches Gesellschaftsrecht - Krise und neue Anläufe.
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 3/1998, s. 99-100.
8 Rozporządzenie 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady UE z 9 lipca 2002 r. o zastosowaniu międzynarodowych standardów rachunkowych, OJ (L) 243/1, z 11 września 2002r. Rozporządzenie weszło w życie 1 stycznia 2005 r.
9 Standardy te opracowywane są przez IAS Board z siedzibą w Londynie (oficjalna strona www; www.ias.org.uk). Z mocy rozporządzenia IAS, standardy, po ich zatwierdzeniu przez Komisję, podlegają publikacji w Dzienniku Urzędowym UE i obowiązują bezpośrednio w krajach członkowskich, z pierwszeństwem przed prawem krajowym.
10 Communication from the Commission to the Council and the European Parliament Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance i n the European Union - A Plan to Move Forward, Brussels 21. 5.2003 COM (2003) 284 inal. Pełny tekst dostępny na stronie: ww.europa.eu.int/comm/internal_market/company/index/en.html
11 Omówienie postanowień Action Plan w literaturze polskiej, zob.: K. Oplustil, P. Wiórek, Aktualne tendencje w europejskim prawie spółek - orzecznictwo ETS i planowane działania prawodawcy, PPH, 5/2004, s. 6 i nast.
12 Po odrzuceniu poprzedniego projektu przez Parlament w 2001 r., por. wyżej.
13 Pełny tekst projektu zob. -strona internetowa dyrekcji rynku wewnętrznego: www.europa.eu.int/comm/internal_market/com pany/index/en.html
14 Konsultacja zakończyła się 15 kwietnia 2004, wyniki dostępne są na stronie: http://www.europa.eu.int/yourvoice/results/transfer/index_en.htm.
Dr Jacek Sokołowski - doktorant w Instytucie Niemieckiego i Europejskiego Prawa Spółek, Uniwersytet Ruprechta-Karola w Heidelbergu (2005); stypendysta Fundacji na rzecz Nauki Polskiej (2005); obecnie prezes Centrum Monitoringu Władzy Publicznej i wykładowca w Krakowskiej Szkole Wyższej im. Frycza Modrzewskiego.
dr Jacek Sokołowski
Prawo Unii Europejskiej, nr 7-8/2005