Monistyczny system zarządu w spółce europejskiej — uwagi prawnoporównawcze
l. SOCIETAS EUROPAEA - NOWY ROZDZIAŁ W EUROPEJSKIM PRAWIE SPÓŁEK
Nicejska konferencja Rady Europejskiej na szczeblu szefów państw i rządów przyniosła ze sobą, oprócz uzgodnienia istotnych zmian w Traktacie Amsterdamskim, również konsensus w kwestii Europejskiej Spółki Akcyjnej (Societas Europaea)1. Tym samym projekt stworzenia jednolitej, europejskiej regulacji dla działających w skali międzynarodowej spółek akcyjnych, nazywany przez jednych „okrętem flagowym europejskiego prawa spółek" 2, przez innych „ukochanym dzieckiem europejskich profesorów prawa gospodarczego"2 doczekał się, po przeszło 50 latach, swojej realizacji 4. Polityczny przełom wokół licznych kontrowersji i punktów spornych zaowocował projektami dwóch aktów prawnych (z dnia 1 lutego 2001 r.): rozporządzeniem Rady Wspólnot Europejskich o statucie Spółki Europejskiej oraz dyrektywą Rady Wspólnot Europejskich o uzupełnieniu statutu Spółki Europejskiej o postanowienia dotyczące udziału pracowników w zarządzaniu spółką 5. Osiągnięcie jednomyślności niezbędnej do uchwaleniu obu aktów, a w szczególności przełamanie impasu wokół udziału pracowników w zarządzaniu przedsiębiorstwem stało się możliwe między innymi, dzięki rezygnacji z wielu przepisów przewidzianych we wcześniejszych projektach 6 oraz zamieszczeniu w rozporządzeniu licznych odesłań do prawa narodowego. Pozwoliło to zmniejszyć obawę państw członkowskich przed wyparciem rodzimych form spółek przez SE, nadając jej bardziej „narodowy" charakter. Odstąpienie od pierwotnej jednolitości regulacji jest jej największą słabością, pomimo to jednak znaczna część doktryny w krajach europejskich 7 żywi nadzieję, że - w przeciwieństwie do dotychczasowych prób ujednolicania prawa za pomocą aktów w randze rozporządzenia Rady Europejskiej - tym razem udało się stworzyć formę prawną wychodzącą naprzeciw oczekiwaniom przedsiębiorców, która znacząco ułatwi przepływ kapitału inwestycyjnego w obrębie Unii.
Wejście w życie obydwu aktów napotkało na nieoczekiwaną przeszkodę w postaci sporu kompetencyjnego pomiędzy Komisją Europejską i Radą Wspólnot z jednej, a Parlamentem Europejskim z drugiej strony. Podczas gdy Komisja i Rada za podstawę prawną wydania zarówno rozporządzenia, jak i dyrektywy przyjęły art. 308 Traktatu Rzymskiego, co prowadzi do ograniczenia roli Parlamentu w procedurze legislacyjnej do zaledwie zapoznania się z projektem i ewentualnego zajęcia stanowiska wobec proponowanych rozwiązań, bez możliwości aktywnego wpływania na kształt regulacji. Parlament zażądał dla siebie prawa współdecydowania na podstawie art. 251 Traktatu Rzymskiego, podnosząc, że oba akty należą do „środków ujednolicenia przepisów prawnych", w związku z czym wydane mogą być wyłącznie na podstawie art. 251, a nie art. 308 Traktatu 9. Konflikt pomiędzy organami Wspólnoty posunął się tak daleko, iż Parlament gotów był wnieść do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości skargę o stwierdzenie nieważności rozporządzenia, jako wydanego na niewłaściwej podstawie prawnej, co - w razie jej uwzględnienia - zniweczyłoby całkowicie kruchy kompromis osiągnięty przez członków Rady Europejskiej i oddaliło powstanie Spółki Europejskiej ad calendas Graecas, w najlepszym zaś wypadku (gdyby Trybunał skargę odrzucił) znacząco odsunęło w czasie wejście w życie obu aktów 10. Szczęśliwie, wobec fali krytycznych głosów w doktrynie i praktyce, Parlament odstąpił od swego zamiaru. Tym samym powstanie Societas Europaea stało się faktem i rozporządzenie nabierze mocy prawnej w dniu 8 października 2004. Trzyletnie vacacio legis przeznaczone jest na implementację przez państwa członkowskie postanowień Dyrektywy do prawa narodowego oraz wydanie niezbędnych przepisów uzupełniających regulację zawartą w rozporządzeniu. Podkreślić tu należy, iż Spółka Europejska podlegać będzie niezwykle złożonemu, określonemu w art. 9 rozp. SE systemowi źródeł prawa, na który składają się:
- przepisy rozporządzenia, obowiązujące bezpośrednio w państwach członkowskich z mocy art. 249 ust, 2 Traktatu Rzymskiego (art. 9 ust. l a) rozp. SE);
- przepisy wydane przez państwo członkowskie w celu uzupełnienia regulacji rozporządzenia, o ile rozporządzenie zawiera wyraźną delegację do ich wydania; przepisy te muszą pozostawać w zgodzie z dyrektywami europejskimi
dotyczącymi spółek akcyjnych (art. 9 ust. 2 rozp, SE);
- przepisy wydane przez państwo członkowskie celem wykonania „środków ujednolicenia prawa" w rozumieniu Traktatu Rzymskiego, które zostały wydane przez organy europejskie specjalnie w związku z powołaniem do życia Spółki Europejskiej; chodzi tu o dyrektywę SE regulującą udział pracowników w zarządzaniu społką art. 9 ust. l c) lit. i) rozp. SE);
- przepisy państwa członkowskiego znajdujące zastosowanie do spółek akcyjnych mających siedzibę na terytorium tego państwa (art. 9 ust. I c) lit. ii) rozp.SE);
- postanowienia statutu Spółki Europejskiej w takim zakresie, w jakim zostało to dopuszczone przez rozporządzenie (art. 9 ust. l a) rozp, SE);
- postanowienia statutu Spółki Europejskiej w zakresie, w jakim dopuszcza to prawo narodowe państwa członkowskiego dla spółek akcyjnych mających siedzibę na jego terytorium, a więc na podstawie przepisów iuris dispositiviim narodowego prawa spółek (art. 9 ust. l c) lit, iii) rozp. SE.
Z przedstawionego powyżej w zarysie sytemu źródeł prawa, wynikają dwie istotne konsekwencje. Po pierwsze, nie ma i nie będzie jednolitej regulacji Spółki Europejskiej, identycznej we wszystkich państwach Wspólnoty. Szczupłość rozporządzenia i szeroki zakres delegacji do wydawania przepisów uzupełniających w połączeniu z odesłaniem do narodowego prawa spółek państw członkowskich zaowocują powstaniem tylu rodzajów Spółki Europejskiej, ilu członków liczy Wspólnota. Po drugie, dla państw członkowskich (oraz kandydujących) sytuacja taka otwiera możliwość konkurowania w zakresie stworzenia możliwie atrakcyjnego prawa Spółki Europejskiej, pozwalającego przyciągnąć wielkich inwestorów szukających dogodnych form ekspansji na nowe rynki 12. W przededniu przystąpienia do Unii, zwłaszcza ustawodawca polski, wobec pogarszających się wskaźników makroekonomicznych oraz umiarkowanie entuzjastycznych ocen stopnia zgodności polskiego prawa z normami unijnymi, powinien potraktować stojące przed nim zadanie legislacyjne jako szansę na poprawę wizerunku Polski na tle pozostałych państw kandydujących.
Jednym z elementów zarządu spółką, będący przedmiotem niniejszego opracowania, regulacji Spółki Europejskiej, potraktowanych w rozporządzeniu nader ogólnikowo, a więc dającym duże możliwości elastycznego ukształtowania, są jej władze, a w szczególności system.
II. ZARZĄD SOCIETAS EUROPAEA - KONCEPCJA USTAWODAWCZA
Rozporządzenie przyznaje założycielom spółki, możliwość wyboru pomiędzy monistycznym, a dualistycznym systemem zarządu spółką (art. 38 rozp. SE). System dualistyczny, typowy dla germańskiej tradycji prawnej 13, zakłada wyraźne rozgraniczenie organizacyjno-funkcjonalne pomiędzy organem nadzorczym (rada nadzorcza), a organem wykonawczym (zarząd), przy jednoczesnym zagwarantowaniu udziału walnego zgromadzenia w podejmowaniu czynności o zasadniczym znaczeniu dla funkcjonowania spółki (katalog czynności wymagających uchwały walnego zgromadzenia zawierają ustawy regulujące działalność spółek akcyjnych w większości krajów europejskich, przykładem niech będzie art. 393 k.s.h. i §51 i 119 niemieckiej Aktiengesetz). W systemie monistycznym natomiast cała władza wykonawcza (zarządzanie spółką, prowadzenie jej spraw bieżących, reprezentacja) oraz sprawowanie nadzoru nad prawidłowym funkcjonowaniem spółki skupiona jest w rękach jednego organu administrującego, pomiędzy członkami którego następuje funkcjonalny podział kompetencji, podczas gdy tak zwani członkowie wykonawczy (executives, directeurs} zarządzają na bieżąco spółką, członkowie niezarządzający (non-executives, administrateurs) sprawują nadzór nad wykonywaniem obowiązków przez tych pierwszych. Strategiczne decyzje dotyczące spółki, podejmowane są przez pełny skład organu administrującego na wspólnych posiedzeniach, co - jak podkreślają zwolennicy tego systemu - zapewnia lepszą kontrolę nad działaniami członków wykonawczych dzięki sprawniejszemu przepływowi informacji 14. Członkowie pełniący funkcje nadzorcze nie działają w oderwaniu od bieżącej rzeczywistości spółki i uczestniczą bezpośrednio we wszystkich ważniejszych procesach decyzyjnych, w przeciwieństwie do rady nadzorczej w systemie dualistycznym.
Rozporządzenie SE poświęca zagadnieniom związanym z zarządem SE łącznie trzynaście artykułów, zgrupowanych w trzech rozdziałach tytułu III rozporządzenia: rozdział I (art. 39-42) poświęcony systemowi dualistycznemu, rozdział II (art. 43-45) poświęcony systemowi monistycznemu oraz rozdział III (art. 46-51), zawierający przepisy wspólne dla obu systemów. Oprócz licznych delegacji dla ustawodawcy narodowego w sprawach szczegółowych 11, rozporządzenie zawiera w art. 39 ust. 5 i art. 43 ust. 4 upoważnienie do wydania przepisów regulujących - odpowiednio - system dualistyczny i monistyczny zarządu Spółką Europejską w państwach, których prawo spółek takiego systemu nie przewiduje. W pozostałym zakresie do kwestii nieuregulowanych w rozdziałach I-1 II tytułu III rozporządzenia stosuje się - z mocy art, 9 ust. l c) lit. ii) rozp. SE - przepisy państwa członkowskiego znajdujące zastosowanie do spółek akcyjnych mających siedzibę na terytorium tego państwa.
Z punktu widzenia polskiego ustawodawcy oznacza to, że jest on uprawniony, ale nie zobowiązany do wprowadzenia do polskiego systemu prawnego monistycznego systemu zarządzania spółką - bądź to wyłącznie dla Spółki Europejskiej, w ustawie zawierającej przepisy wprowadzające, niezbędne dla funkcjonowania Societas Europaea w prawie polskim, bądź też w formie nowelizacji Kodeksu spółek handlowych, jeżeli zdecyduje się na udostępnienie tej formy zarządzania dla wszystkich spółek akcyjnych z siedzibą w Polsce. Podkreślić tu należy, że całkowite zaniechanie uregulowania systemu monistycznego, niezależnie od utraty przez Polskę dobrej pozycji w „konkurencji europejskich porządków prawnych" nie wyłączy bynajmniej (od strony prawnej) możliwości wyboru tego sposobu zarządzania spółką przez ewentualnych założycieli Societas Europea z siedzibą w Polsce, spowoduje natomiast konieczność stosowania do statutu spółki przepisów prawa polskiego perr analogiam, co może mieć trudno przewidywalne skutki.
O ile zatem konieczność uregulowania systemu monistycznego w prawie polskim wydaje się nie podlegać dyskusji, o tyle rozstrzygnięcia wymagają dwie zasadnicze kwestie:
- czy regulację taką wprowadzić należy w drodze nowelizacji Kodeks spółek handlowych czy też w drodze ustawy szczegółowej, dotyczącej tylko Spółki Europejskiej;
- jak ukształtować polski system monistyczny zarządu spółką akcyjną (niezależnie od tego, czy będzie on przeznaczony wyłącznie dla SE czy też dla wszystkich spółek akcyjnych zakładanych w Polsce), aby zapewnić mu maksymalną funkcjonalność zarządzania przy jednoczesnym zagwarantowaniu właściwego wykonywania nadzoru nad członkami zarządzającymi.
Pierwsze z powyższych pytań o charakterze bardziej prawno politycznym stanie się zapewne niebawem przedmiotem dyskusji w polskiej nauce prawa handlowego. Wspomnieć tu jednak należy, że za nowelizacją Kodeksu spółek handlowych przemawia, poza zwiększeniem atrakcyjności polskiego prawa spółek dla zagranicznych inwestorów, również okoliczność, że system monistyczny, rozpowszechniony w Europie daleko bardziej niż się na ogół sądzi, oferować może wygodny, przejrzysty i efektywny sposób zarządzania spółką akcyjną 6.
Dla udzielenia odpowiedzi na pytanie drugie, niezbędne jest natomiast podjęcie szeroko zakrojonych badań prawno-porównawczych, mających na celu ustalenie, które z rozwiązań przyjętych w krajach systemu monistycznego mogą zostać „przeszczepione" do prawa polskiego i w jakim zakresie konieczne może okazać się wypracowanie własnych, oryginalnych koncepcji. W dalszej części niniejszego opracowania, przedstawione zostaną w zarysie dwa rozwiązania modelowe w zakresie systemu monistycznego, a mianowicie amerykańskie i hiszpańskie. Oba te systemy oparte są na liberalnej koncepcji, określanej w doktrynie mianem external Corporate Governance 17. Zakłada ona, iż dominującą rolę w ukształtowaniu prawidłowych mechanizmów zarządu spółką odgrywa rynek, a zwłaszcza akcjonariusze, którzy w przypadku wadliwego zarządzania „głosują nogami", wyprzedając akcje spółki.
To właśnie groźba spadku kursu akcji ma być wystarczającą gwarancją, że twórcy statutu, którym prawo pozostawia znaczną (a w Stanach Zjednoczonych niekiedy wręcz nieograniczoną) swobodę w jego kształtowaniu, powstrzymają się od wprowadzania regulacji sprzecznych z interesem akcjonariuszy i spółki. Obecnie, zwłaszcza w świetle ubiegłorocznych wydarzeń na amerykańskim rynku kapitałowym, można bez większych wątpliwości uznać, iż praktyka zweryfikowała negatywnie tę nieco idealistyczną koncepcję 18. Stąd też szczególnie interesujące jest zbadanie podejmowanych już od pewnego czasu w Hiszpanii i Stanach Zjednoczonych środków zaradczych, mających doprowadzić do przywrócenia równowagi pomiędzy organami spółki i zapewnienia możliwości sprawowania kontroli nad poczynaniami zarządu w systemie monistycznym. Jednocześnie obydwa omawiane systemy, pomimo pewnej „zbieżności ideologicznej", stanowią fragment dwóch całkowicie różnych tradycji prawnych, co w przypadku regulacji hiszpańskich stanowi o ich dodatkowej atrakcyjności dla komparastyki prawniczej: pozostają one w obrębie kontynentalnego prawa spółek, z jego aparatem pojęciowym i podstawowymi zasadami (wspólnymi dla wszystkich państw europejskich ze względu na harmonizację prawa spółek w krajach UE), zawierając jednocześnie liczne zapożyczenia z prawa amerykańskiego. Zarazem Hiszpania - w przeciwieństwie do Ameryki - nie przechodzi obecnie kryzysu w zakresie Corporate Goverrtance, a jej gospodarka należy do najlepiej rozwijających się w Europie 19. Stąd też amerykańską i hiszpańską wersję systemu monistycznego potraktować można do pewnego stopnia jako przykład negatywnych i pozytywnych rozwiązań w tym zakresie.
III. SYSTEM MONISTYCZNY W PRAWIE HISZPAŃSKIM I AMERYKAŃSKIM
3.1. MODEL HISZPAŃSKI
Hiszpańskie prawo spółek 20, przewiduje dla spółek akcyjnych wyłącznie monistyczny system zarządu, W obrębie tego systemu dopuszczalny jest wybór pomiędzy trzema formami administrowania spółką (art. 124 RRM - Reglamento del Registro Mercanti, 19 lipca 1996), na które składają się:
- system jednego zarządcy (Administrador Unico),
- system zarządu dwuosobowego (Adiministradores Solidanos),
- system zarządu kolegialnego (Administradores Mancomunadoś).
Jednocześnie hiszpańska regulacja zarządu spółką, zawiera dużą liczbę przepisów iuris dispositivi, dopuszczając możliwość stosunkowo swobodnego ukształtowania obowiązków i kompetencji członków organu zarządzającego. Dużą rolę w związku z tym odgrywaj ą zasady wypracowane przez praktykę obrotu i skodyfikowane częściowo w „Kodeksie Dobrego Zarządu"2, mające charakter soft law, nie zaopatrzonego w sankcje prawne, lecz zdobywającego coraz większe znaczenie, zwłaszcza w odniesieniu do spółek giełdowych.
3.1.1. SYSTEM ZARZĄDU KOLEGIALNEGO W ŚWIETLE REGULACJI LEY DE SOCIEDADES ANONIMAS
W systemie tym w spółce akcyjnej występują dwa organy: walne zgromadzenie (Junta General de Accionistas, JGA) oraz rada administrująca (Consejo de Administracion}. Kompetencje walnego zgromadzenia obejmują:
a) wybór i odwołanie członków rady administrującej (art. 123,204 Ley de Sociedades Anonimas, 22 grudnia 1989);
b) kontrolę nad prowadzeniem spraw spółki (art. 95 LSA);
c) zatwierdzenie sprawozdania rocznego (art. 95,212 LSA);
d) podejmowanie decyzji w sprawach;
- podziału zysku (art. 95 LSA),
- emisji obligacji i innych papierów dłużnych (art. 103 LSA),
- podwyższenia i obniżenia kapitału zakładowego,
- przekształcenia, połączenia i podziału spółki,
- zmian statutu (art. 103 LSA).
Zadania rady administrującej obejmują zasadniczo wyłączne prowadzenie całości spraw spółki w zakresie przedmiotu działalności przedsiębiorstwa (objeto socialsegun los estatutos), należą tu zarówno czynności operacyjno-techniczne, jak i decyzje o charakterze strategicznym i koncepcyjnym (poza kwestiami zastrzeżonymi dla walnego zgromadzenia),
Członkowie Consejo de Administracion powoływani są na okres pięciu lat zwykłą większością głosów. Zgodnie z art. 137 LSA istnieje możliwość przeprowadzenia głosowania grupami. Dopuszczalny jest ponowny wybór na kolejną pięcioletnią kadencję. Jednakże tylko jeden raz (art. 126 LSA). Zwykła większość głosów wystarcza do odwołania consejero z jego stanowiska, co może nastąpić ad nutum i w każdym czasie.
W stosunku zewnętrznym, radzie jako organowi kolegialnemu przysługuje nieograniczona i niepodlegająca ograniczeniom reprezentacja spółki w sądzie i poza sądem (art. 128, 129 LSA). Reprezentacja ta jest co do zasady łączna, jednakże statut spółki lub podjęta kwalifikowana większością głosów (2/3) uchwała rady może udzielić prawa nieograniczonej, pojedynczej reprezentacji jednemu (lub kilku) consejero(s) (tzw. Consejero Delegacie) lub osobie trzeciej 22 (art. 9 LSA). Osoba taka musi zostać ujawniona w rejestrze handlowym (wpis ma charakter konstytutywny, art. 140 w zw. z art. 141 LSA). Najczęściej udzielenie prawa do samodzielnej reprezentacji spółki następuje na rzecz przewodniczącego rady administrującej (Presidente de Consejo, PdC). Powołanie tego ostatniego przez radę spomiędzy jej członków jest obligatoryjne (art. 141 ust. l LSA). Funkcja Presidente de Consejo ma charakter organizacyjny i sprowadza się do koordynacji działań rady, zwoływania jej posiedzeń, określania porządku obrad oraz bieżącego informowania Co nsejeros.
W stosunku wewnętrznym rada, o ile statut spółki nie zawiera odmiennych postanowień, powołuje komisję wykonawczą (Comision Ejecutivd), zajmującą się bieżącymi sprawami spółki, w skład której wchodzą Consejeros Delegados i/lub Apoderados, czyli administratorzy, którym przysługuje prawo reprezentacji (art. 141 LSA), Komisja może mieć jednego lub więcej przewodniczących (Pimer Ejecutivo, PE), o zadaniach zbliżonych do przewodniczącego zarządu w systemie dualistycznym. Często stanowisko to powierzone zostaje Presidente de Consejo (PdC); tak wykreowany system zarządu zbliża się wówczas do francuskiej stmcture centralisee, z tą jednak różnicą, że ani PdC ani żaden z Consejeros nie musi być akcjonariuszem spółki. Ponadto, nawet w przypadku połączenia stanowiska PdC i PE osoba pełniąca te funkcje zachowuje stsituspnmus inter pares, będąc w większym stopniu zależna od pozostałych członków organów kolegialnych, w skład których wchodzi.
Przejawia się to przede wszystkim w braku uprzywilejowania PdC i PE co do prawa głosu oraz w okoliczności, że PE powoływany jest fakultatywnie przez Consejo de Administracion i nie ma żadnego wpływu - w przeciwieństwie do swego francuskiego odpowiednika w postaci PDG - na obsadę pozostałych miejsc w komisji wykonawczej, ani też na zakres kompetencji jej członków,
Komisji wykonawczej nie mogą zostać przekazane żadne z kompetencji nadzorczych i kontrolnych rady, takie jak sporządzanie i przedkładanie walnemu zgromadzeniu bilansów i sprawozdań finansowych. Rada - w braku odmiennych postanowień statutu - uchwala własny regulamin; przyjmuje też jako organ kolegialny rezygnację poszczególnych Consejeros,
Obowiązki Consejo de Administra don, jako organu spółki, określone zostały w LSA nader ogólnikowo. Należy do nich kontrola i nadzór nad bieżącą działalnością spółki, ze szczególnym uwzględnieniem kwestii związanych z ochroną kapitału zakładowego (w zakresie jego wniesienia i utrzymania). Przy sprawowaniu urzędu Consejeros winni dokładać staranności rzetelnego kupca (art, 127 LSA); za zawinione (umyślne lub nieumyślne) naruszenie swych statutowych lub ustawowych obowiązków odpowiadają oni solidarnie wobec spółki (art. 133 LSA).
Kontrola bilansu i księgowości spółki obecnie nie jest już ustawowym obowiązkiem organów spółki (art. 203 ust. 2 LSA), lecz została wydzielona i powierzona zewnętrznym, niezależnym biegłym rewidentom - tzw. Auditores. Ich badaniu podlegają:
- roczne sprawozdanie finansowe, sporządzane przez radę,
- plan połączenia i bilanse spółek w przypadku połączenia,
- wniesienie aportu w drodze potrącenia wierzytelności wspólnika z wierzytelnością spółki,
- wyłączenie prawa poboru,
- obniżenie kapitału zakładowego.
Auditores sporządzają opinię z każdego przeprowadzonego badania, która jest następnie przedkładana walnemu zgromadzeniu.
3.1.2. SYSTEM ZARZĄDU KOLEGIALNEGO W ŚWIETLE CODIGO DE BUEN GOBIERNO
Wobec dużej swobody w kształtowaniu kompetencji administratorów w hiszpańskiej spółce akcyjnej, szczególnego znaczenia nabiera tocząca się w tym kraju dyskusja wokół Corporate Governance. „Kodeks Dobrego Zarządu" opracowany w roku 1998 przez specjalnie powołaną komisję spotkał się z uznaniem praktyki - i w szczególności w odniesieniu do spółek giełdowych - zdobył sobie rangę dodatkowego, często uwzględnianego przez twórców statutu spółki źródła prawa.
Kodeks zaleca rozróżnianie pomiędzy dwiema kategoriami członków rady: Consejeros Dominicales i Consejeros Independientes. Ci pierwsi, będący zarazem właścicielami akcji spółki, reprezentują bezpośrednio akcjonariuszy (lub poszczególne ich grupy) w organie administrującym. Independientes natomiast, choć również wybierani przez walne zgromadzenie, nie identyfikują się z żadną grupą akcjonariuszy, powinni natomiast prezentować wysoki poziom merytoryczny i dysponować doświadczeniem zawodowym, które pozwoli im odgrywać w spółce rolę „niezależnych fachowców", skoncentrowanych przede wszystkim na wynikach finansowych przedsiębiorstwa. To właśnie spośród nich powinien zostać wybrany Vicepresidente de Consejo, w przypadku gdy funkcja Presidente podlega połączeniu ze stanowiskiem Pimer E/ecu tivo. Wiceprzewodniczący przejmuje wówczas zadania PdC związane z organizacją prac rady, PdC zaś - reprezentujący akcjonariuszy - skupia się na bieżącym zarządzie spółki, zachowując jednak wpływ na radę poprzez swoje stanowisko.
W przypadku powołania sekretariatu rady (Secretaria del Consejo), pełniącego funkcje techniczno-organizacyjne, kodeks zaleca wzmocnienie jego niezależności, poprzez podporządkowanie sekretariatu komisji kontrolnej, a nie bezpośrednio radzie oraz poprzez postawienie na jego czele Consejero Independiente, jako głównego sekretarza rady (najlepiej, aby byt on zarazem wiceprzewodniczącym Consejo de Administracion). Sekretariat powinien, oprócz organizacji zaplecza technicznego pracy rady, dbać o sprawny przepływ informacji pomiędzy Consejeros oraz dokonywać ex ante kontroli zgodności z przepisami prawa (przede wszystkim formalnymi) uchwał rady oraz innych podejmowanych przez nią czynności o znaczeniu prawnym. Komisja wykonawcza powinna na bieżąco informować radę o swojej działalności w sposób umożliwiający tej ostatniej efektywne wykonywanie nadzoru.
Również optymalny skład Comision Ejecutiva odzwierciedlać powinien proporcję pomiędzy Independientes a Z)o/7nmcfl/&vJaka panuje w radzie administrującej spółki, zapobiegając powstaniu rozbieżności interesów pomiędzy tymi organami. Ponadto kodeks zaleca powołanie odrębnych, podporządkowanych radzie wydzielonych komisji kontrolnych (Comisiones delegadas de control), w skład których wchodzą zarówno Consejeros Independientes, jak i Dominicales. Pełnią one funkcje organów pomocniczych, korzystając z przekazanych im przez radę części jej kompetencji, ograniczają się jednakże do działań o charakterze informacyjnym, kontrolnym i doradczym, będąc w zasadzie pozbawione możliwości samodzielnego podejmowania decyzji. Jako przykład takich ciał kodeks wymienia:
- Comision de Auditoria, zajmującą się kontrolą sprawozdań finansowych, sporządzonych przez niezależnych Auditores oraz bieżącą kontrolą księgowości. Do jej zadań należy też nadzór nad niezależnością biegłych rewidentów.
- Comision de Nombramientos, odpowiedzialna za przeprowadzenie i prawidłowość wyboru poszczególnych Consejeros oraz innych osób zajmujących kluczowe stanowiska w spółce;
- Comision de Retnbutionei, odpowiedzialna za wynagrodzenia i sprawy płacowe;
- Comision de Cumplimienfo, kontrolujący system zarządzania spółką pod kątem jego efektywności.
Poniższe dwa schematy przedstawiają ustawowe ramy organizacji w Sociedad Anonima oraz ich uzupełnienie w formie przewidzianej przez C'de buen Gobiemo:
1. Ustawowy model organizacji zarządu
2. System zarządu według Codigo de buen Gobiemo: wprowadzenie niezależnych członków rady, spośród których jeden przejmuje obowiązki Vicepresidente del Consejo zapewnia równowagę we władzach spółki w sytuacji, gdy przewodniczący rady (Presidente dcl Consejo, PdC) pełni jednocześnie funkcję Pnmer Ejetivo (PE).
IV. MODEL AMERYKAŃSKI
4.1. WPROWADZENIE
W przypadku spółek kapitałowych nie sposób mówić o relewantnym dla nich jednolitym „prawie amerykańskim", co wynika z faktu, iż parlamentowi federalnemu nie przysługuje kompetencja ustawodawcza w zakresie prawa spółek. Prawo stanowienia ustaw w zakresie organizacji i zasad działania podmiotów gospodarczych należy wyłącznie do poszczególnych stanów. Stąd też istnieje wiele różniących się pomiędzy sobą systemów zarządu dla Stock Corporation, zwłaszcza że większość praw stanowych cechuje liberalizm i przewaga przepisów iuris dispositivum, co sprawia, że założyciele spółki mają niemalże wolną rękę w kształtowaniu articles ofincorporation oraz bylaws 2. Niemniej, niektóre z ustaw federalnych z racji przedmiotu regulacji wywierają pośrednio lub bezpośrednio wpływ na strukturę zarządzania w spółkach akcyjnych, przede wszystkim publicznych. Należą do nich w pierwszym rzędzie: SecuritiesActz 1933 r. i Securities Exchange Actz 1934 r.24, a także wydane na ich podstawie akty prawne oraz zalecenia, rozporządzenia i orzeczenia Securities and Exchange Commission (SEC) 25. Ponadto, podobnie jak w Wielkiej Brytanii, wszystkie spółki publiczne stosują się do zasad notowań (listing requirements) Giełdy Nowojorskiej (New York Stock Exchange, NYSĘ) 26.
Wreszcie, w Stanach Zjednoczonych istnieje pokaźna liczba prywatnych kodyfikacji, opracowanych przez ekspertów i mających charakter niewiążącego soft law, którym jednak - czy to z racji, że odwołują się do nich SEC lub NYSE czy też ze względu na autorytet ich autorów - przypada rola prawa modelowego, na którym często wzorują się ustawodawcy lub założyciele spółek przy tworzeniu statutu. Dwie najbardziej znaczące spośród nich to Model Business Corporation Act-77 (MBCA) i Principles of Corporate Govemance (PCG) 28.
Przedstawione powyżej okoliczności sprawiają, że pomimo braku jednolitej regulacji federalnej, możliwe jest sformułowanie pewnych zasad wspólnych, charakterystycznych dla amerykańskiej tradycji prawnej i przedstawienie w oparciu o nie „amerykańskiego modelu zarządu". Dla modelu tego nie bez znaczenia są też - szczególne w porównaniu z Europą - okoliczności narodzin pierwszych regulacji prawnych z zakresu prawa spółek w Stanach Zjednoczonych. W przeciwieństwie do przedsiębiorców ze Starego Kontynentu, pionierzy wielkich przedsięwzięć gospodarczych w Ameryce Północnej nie mieli do dyspozycji ani rozwiniętej infrastruktury, ani rozbudowanego systemu gospodarczego, w tym również systemu finansowego. Inaczej niż w europejskich krajach okresu rewolucji przemysłowej, w Stanach Zjednoczonych pierwszej połowy XIX wieku nie funkcjonowała sprawna organizacja wielkich banków, stąd też brak kapitału inwestycyjnego zastąpiony mógł zostać jedynie poprzez zebranie niezbędnych środków od drobnych inwestorów. Ta historycznie uzasadniona odrębność przetrwała do dzisiaj w postaci stosunkowo niewielkiego zaangażowania wielkich banków w rynku akcji; ich miejsce zajęły przede wszystkim fundusze emerytalne i inne instytucje zbiorowego inwestowania.
Organizacja zarządu w amerykańskiej spółce akcyjnej opiera się zawsze na podziale na dyrektorów niezarządzających (directors) tworzących (bard of directors) i zarządzających (executive officers), będących pracownikami spółkami. Wyróżnić można trzy podstawowe sposoby ukształtowania składu organu zarządzającego:
- wszyscy bądź tylko niektórzy executive officers wchodzą w skład board obok dyrektorów niezarządzających (członkowie board zwani są wtedy odpowiednio inside i outside directors),
- wszyscy dyrektorzy niezarządzający mają jednocześnie status executive officers - board składa się z samych inside directors,
- żaden z executive officers nie wchodzi w skład board of directors - board składa się z samych outside directors.
Pierwszy z tych modeli jest najczęściej spotykany w wielkich korporacjach notowanych na Giełdzie Nowojorskiej. Stąd też, jako najbardziej relewantny dla rozważań dotyczących ukształtowania zarządu w Spółce Europejskiej, tylko on będzie przedmiotem dalszych rozważań, opierających się o Model Business Corporation Act oraz o najbardziej rozpowszechnione w amerykańskim obrocie praktyki.
4.2. BOARD SYSTEMU ŚWIETLE MODEL BUSINESS CORPORATION ACT
Każda spółka akcyjna (corporation) musi posiadać board of directors (§8.01 (a) MBCA). Wszystkie prawa przysługujące korporacji jako osobie prawnej wykonywane są w jej imieniu kolegialnie przez board lub na podstawie udzielonego przez nią pełnomocnictwa; prowadzenie spraw spółki i jej reprezentacja spoczywa wyłącznie w rękach board (§ 8.01 (b) MBCA). Bliższe określenie kompetencji poszczególnych dyrektorów i podział funkcji pomiędzy nich może nastąpić w articles of incorporation i by laws. Dyrektorzy nie muszą mieć miejsca zamieszkania w stanie inkorporacji spółki ani w stanie siedziby jej głównego zarządu 39, chyba że statutes of corporation przewidują co innego (§ 8.02 MBCA).
Board składać się może z jednego lub więcej dyrektorów, ich liczba powinna zostać określona w articles of incorporation (§ 8.03 (a) MBCA). Zarazem jednak dopuszczalne jest powołanie board ofdirectors o zmiennej liczbie członków, w takim przypadku w statutach korporacji powinna zostać określona minimalna i maksymalna liczba członków. W przypadku gdy radzie przysługuje kompetencja do samodzielnego określenia liczby tworzących ją dyrektorów, lub do zmiany ich liczby określonej w statutach spółki, § 8,03 (d) MBCA zastrzega, że kompetencja ta powinna być wykonywana w granicach 30% liczby dyrektorów powołanych przez walne zgromadzenie. Zmiany idące dalej powinny być przeprowadzane wyłącznie decyzją walnego zgromadzenia, podobnie zastąpienie stałej liczby dyrektorów liczbą zmienną lub odwrotnie (§ 8.03 (c) MBCA).
Dyrektorów powołuje zwyczajne (roczne) walne zgromadzenie, a czas trwania ich mandatów wynosi z reguły jeden rok - do następnego walnego zgromadzenia. Zmiana liczby członków board, dokonana przez akcjonariuszy lub przez samą board (o ile przysługuje jej takie prawo) nie powoduje usunięcia dyrektorów powołanych wcześniej - pozostają oni na swoim stanowisku do końca kadencji. MBCA dopuszcza jednak również rotacyjny system obsadzania stanowisk, znajdujący zastosowanie w przypadku rad liczących dziewięciu lub więcej członków (tzw. staggered boards). Zostają oni wówczas podzieleni na dwie lub trzy grupy, o możliwie równej liczbie członków. Kadencja pierwszej grupy upływa po roku wraz ze zwołaniem zwyczajnego walnego zgromadzenia, które obsadza powstałe wakaty. Kadencja grupy drugiej - analogicznie rok później, grupy trzeciej - w kolejnym, trzecim roku. W ten sposób, oprócz członków dwóch pierwszych grup, kadencje dyrektorów wydłużone zostają do lat trzech,
Rada zbiera się na posiedzeniach zwyczajnych i nadzwyczajnych. Typowa board of directors odbywa sześć do ośmiu posiedzeń zwyczajnych w ciągu roku. Posiedzenia te mogą odbywać się zarówno na terenie stanu siedziby zarządu spółki, jak i poza nim, MBCA dopuszcza również odbywanie posiedzeń rady w formie telekonferencji, zastrzegając jedynie, że w takim wypadku niedopuszczalne jest zastępstwo dyrektora przez upoważnionego reprezentanta (§8.20 (b) MBCA). Posiedzenia zwyczajne, odbywają się w ustalonych wcześniej terminach i miejscach, bez konieczności powiadamiania członków rady o zbliżającym się posiedzeniu, chyba że co innego przewidują statutes of corporation. Dla zwołania posiedzenia nadzwyczajnego konieczne jest dokonanie zawiadomienia (w dowolnej formie) zawierającego informację o miejscu i czasie jego odbycia (§ 8.23 (a-b) MBCA). Obecność na posiedzeniu dyrektora niepowiadomionego o jego zwołaniu sanuje brak zawiadomienia, chyba że dyrektor ten wyraźnie zgłosi swój sprzeciw przed rozpoczęciem posiedzenia (§ 8.23 (a-b) MBCA).
Rada może także podejmować czynności leżące w zakresie jej kompetencji bez zwoływania formalnego posiedzenia, o ile istnieje zgoda wszystkich dyrektorów co do podjęcia danej czynności. MBCA wymaga udokumentowania takiej zgody w postaci pisma, podpisanego przez wszystkich członków board, które należy złożyć do rejestru dokumentów korporacji. Czynność prawna dokonana w ten sposób jest bezskuteczna do momentu złożenia podpisu przez ostatniego z dyrektorów, chyba że z okoliczności wynika późniejszy moment nabrania przez nią skuteczności prawnej (§ 8.21 (a-c) MBCA),
Zgodnie z § 8.24 (a) MBCA, dla podjęcia uchwały, o ile z articles of Incorporation lub bylaws nie wynika co innego, wystarcza następujące quorum:
- w przypadku rady o stałej liczbie członków - obecność większości statutowej liczby członków rady lub większości określonej w statutach korporacji,
- w przypadku rady o zmiennej liczbie członków - obecność większości określona w statutach korporacji lub, w braku takiego określenia, obecność większości dyrektorów pełniących swe stanowiska w momencie zwołania posiedzenia,
O ile quorum jest zachowane, uchwały podejmowane są zwykłą większością głosów dyrektorów obecnych na posiedzeniu.
Do najważniejszych kompetencji zazwyczaj przyznawanych radzie należą:
- uchwalanie i zmienianie bylaws (§ 2.06 MBCA),
- decyzja o wypłacie dywidendy (§ 6.40 MBCA),
- zwoływanie nadzwyczajnego walnego zgromadzenia akcjonariuszy (§ 7,02 MBCA),
- powoływanie i odwoływanie dyrektorów zarządzających (officers) oraz bieżąca kontrola ich działań oraz określanie ich wynagrodzenia - §8.40 MBCA,
- zgłaszanie propozycji zmian w articles of incorporation (§ 10.01 i n. MBCA),
- kontrola czynności wymagających decyzji walnego zgromadzenia (np. fuzji) przed wyrażeniem zgody akcjonariuszy na taką czynność (§ 11.01 i n. MBCA),
- określanie wynagrodzenia dla członków board;
- kontrola finansowa;
- wyznaczanie głównych kierunków strategii przedsiębiorstwa;
- doradzanie, a także wydawanie wiążących zaleceń komitetom i dyrektorom zarządzającym;
- prowadzenie spraw spółki.
Kompetencje te mogą zostać radzie przyznane wyraźnie w articles of incorporation bądź też - jeżeli to nie nastąpi -miarodajny będzie § 8.01 MB CA, zgodnie z którym board wykonuje całość uprawnień przysługujących spółce jako osobie prawnej. Podobnie, szeroko ukształtowane zostały kompetencje rady w Principles of Corporate Governance i ustawodawstwach stanowych, W praktyce, poza absolutnym minimum zastrzeżonym dla decyzji walnego zgromadzenia przez prawo stanowe, całość władzy w spółce spoczywa w rękach dyrektorów. Rzadko kiedy jednak, rada wykonuje wszystkie służące jej prawa na kolegialnych posiedzeniach wszystkich członków. W wielkich publicly held corporation, występuje zawsze funkcjonalny podział na outside i inside directors, przy czym ci ostatni - będący zarazem executive ofjicers - zajmują się bieżącymi sprawami spółki, outside directors zaś kontrolą i nadzorem; czynności o charakterze ustawodawczym podejmowane są zawsze wspólnie. Prócz tego w obrębie board z reguły powoływane są komitety zajmujące się poszczególnymi, wyodrębnionymi zagadnieniami. W przeciwieństwie do Wielkiej Brytanii, committees w amerykańskiej stock Corporation nie muszą mieć charakteru ciał wyłącznie kontrolnych - rada może delegować na nie dowolną część swoich uprawnień. Stąd też MBCA w § 8.24-8.25 określa uprawnienia, które nie powinny przysługiwać komitetom ani na podstawie delegacji rady, ani nawet decyzji akcjonariuszy. Należą tu: decyzja o podziale dywidendy, wyrażenie zgody lub złożenie propozycji w kwestiach, które zgodnie z MBCA powinny podlegać wyłącznie rozstrzygnięciu akcjonariuszy, uzupełnianie wakatów w radzie lub poszczególnych komitetach, zmiana articles of incorporation, wyrażenię zgody na połączenie z inną spółką z pominięciem akcjonariuszy, zgoda na nabycie własnych akcji przez spółkę (chyba że następuje ona na podstawie i w wykonaniu właściwej uchwały rady) i wreszcie wyrażenie zgody na emisję nowych akcji. Prócz tego w korporacji powołane mogą zostać komitety składające się w całości lub w części z osób niewchodzących w skład board (executives officers niebędący dyrektorami, inni pracownicy spółki), o odrębnych od rady kompetencjach.
Przy pełnieniu swoich funkcji dyrektorzy (i oficerowie) podlegają obowiązkowi staranności (duty of care) i lojalności (duty of loyalty). Miarę staranności dyrektorów niezarządzających w pełnieniu ich funkcji określa wyczerpująco § 8.30 (a) MBCA. Zgodnie z tym przepisem, dyrektor niearządzający powinien wykonywać swoje obowiązki w dobrej wierze, ze starannością jakiej dołożyłaby rozsądna osoba (an ordinarily prudent person) na podobnym stanowisku i w podobnych okolicznościach, wreszcie w sposób, który ma on prawo uważać za służący najlepiej interesom spółki. Norma ta obejmuje zarówno czynności podejmowane przez dyrektora jako członka board, jak i jako członka committee. Treść obowiązku lojalności, sprecyzowana w licznych orzeczeniach sądowych 3, oparta jest na podstawowej zasadzie mówiącej, iż dyrektor (lub officer) nie powinien nigdy wykorzystywać swego stanowiska w korporacji dla własnej korzyści.
Pozycja dyrektorów zarządzających (executive officers) w spółce zależy całkowicie od uznania rady. Większość ustawodawstw stanowych zawiera w tej kwestii jedynie wymóg powołania w spółce określonych officers (z reguły prezydenta, jednego lub kilku wiceprezydentów, sekretarza i skarbnika). Również MBCA od 1984 r. nie reguluje już praw i obowiązków dyrektorów niezarządzających, pozostawiając te kwestie radzie i ewentualnie statutom spółki. Typowy podział kompetencji pomiędzy executive officers w publicly held corporation wygląda następująco:" President jest osobą odpowiedzialną za prowadzenie bieżących spraw spółki i podlega w tym zakresie kontroli board", przewodniczy walnym zgromadzeniom akcjonariuszy i posiedzeniom board (jako inside director); samodzielnie lub łącznie z sekretarzem reprezentuje spółkę przy zawieraniu umów, ustanawianiu hipotek i emisji papierów wartościowych; w wykonaniu swych zadań posługuje się jednym lub kilkoma powołanymi przez radę Vicepresidents.
Secretary prowadzi protokoły walnych zgromadzeń akcjonariuszy i rady w specjalnie w tym celu założonych rejestrach; dokonuje powiadomień przewidzianych przez prawo stanowe lub bylaws, przechowuje dokumenty i pieczęcie spółki; prowadzi ponadto spis akcjonariuszy i wraz z prezydentem podpisuje emisję akcji.
Treasurer (skarbnik) zarządza majątkiem materialnym i niematerialnym spółki, wystawia rachunki, przyjmuje i kwituje środki finansowe otrzymywane przez spółkę z czynności prawnych lub innych stosunków prawnych.
Stopień przeniesienia uprawnień do bieżącego kierowania spółką na dyrektorów zarządzających kształtuje się różnie w zależności od potrzeb korporacji i decyzji board of directors, w wielkich spółkach publicznych regułą jest jednak całkowite wydzielenie management i złożenie go w ręce executives. Rada dyrektorów staje się wówczas organem kontrolnym i ciałem wyznaczającym ogólną strategię przedsiębiorstwa.
Znana z prawa angielskiego funkcja Chief Executive Officer (CEO) występuje również w praktyce amerykańskiej, jednakże bez żadnego oparcia w ustawodawstwie. Mianem tym określa się w wielkich korporacjach, prezydenta dyrektorów niezarządzających, który to urząd często łączony jest ze stanowiskiem chairman of the board. Tym samym, podobnie jak w pozostałych omówionych wcześniej modelach zarządzania, również i w amerykańskiej spółce akcyjnej odnajdujemy dążenie do centralizacji władzy, tak charakterystyczne dla systemu monistycznego, wraz ze wszystkimi wynikającymi zeń problemami: zachwianie równowagi pomiędzy władzą wykonawczą a kontrolną, nadmiar uprawnień skupionych w rękach jednego człowieka, ignorowanie interesów akcjonariuszy. Specyfika amerykańskiego systemu sprawia, że zagrożenia te nabierają szczególnego wymiaru. Jeśli wziąć pod uwagę, zakres uprawnienia w stosunku do walnego zgromadzenia i dowolność z jaką może ona kształtować i delegować własne kompetencje, jako środki zaradcze próbuje się wprowadzać rozwiązania stosowane w spółkach angielskich; obligatoryjne powoływanie określonej liczby dyrektorów niezależnych oraz precyzyjniejsze określanie kompetencji komitetów 33.
V. UWAGI KOŃCOWE - KSZTAŁT PRZYSZŁEJ REGULACJI SYSTEMU MONISTYCZNEGO W PRAWIE POLSKIM
Biorąc pod uwagę zgodność polskiego prawa spółek z dyrektywami UE zaznaczyć należy, że w prawie europejskim podejmowano już próby wprowadzenia regulacji harmonizującej strukturę organów spółek akcyjnych w państwach członkowskich. Ich owocem jest projekt piątej dyrektywy Rady Europejskiej z 1983 r.34, zawierający również postanowienia dotyczące systemu monistycznego. Wobec istotnych kontrowersji, dotyczących nie tylko kształtu tej regulacji, ale przede wszystkim jej zasadności w ogóle, prace nad piątą dyrektywą zostały wstrzymane i w chwili obecnej trudno przewidzieć, czy zostaną one kiedykolwiek podjęte 35. W tej sytuacji nie zachodzi potrzeba uwzględniania projektu piątej dyrektywy w pracach ustawodawczych, nawet bowiem, gdyby miała ona zostać kiedykolwiek uchwalona, nie sposób przyjmować jej unormowań w aktualnym kształcie za miarodajne.
Niewątpliwie, największą trudnością związaną z monistycznym systemem zarządzania spółką, jest właściwe ukształtowanie relacji pomiędzy zarządzającymi, a niezarządzającymi członkami rady administrującej w sposób umożliwiający efektywne wykonywanie kontroli przez tych ostatnich. W mojej opinii, efektywność kontroli w systemie monistycznym wzmocniona może zostać raczej poprzez zwiększenie niezależności członków niezarządzających, niż poprzez decentralizację systemu zarządzania jako takiego, W tym kontekście, kontrowersyjny wydaje się zaprezentowany w piśmiennictwie pogląd, według którego „ustawodawca polski powinien zwrócić uwagę przede wszystkim na wprowadzenie unormowań zapobiegających kumulacji stanowisk w ramach organu administrującego, która prowadzić będzie do dominacji w jej ramach jednej osoby lub grupy osób" 36. Utratę kontroli nad poczynaniami przewodniczącego rady, będącego zarazem dyrektorem generalnym 37, spowodowana jest nie tyle kumulacją stanowisk, co przede wszystkim brakiem jawności informacji i zależnością personalną członków rady od przewodniczącego. Centralizacja zarządzania jest natomiast cechą immanentną systemu monistycznego i - jak sądzę - może też okazać się jego główną zaletą, pod warunkiem właściwego ukształtowania mechanizmów kontrolnych. Stąd też, opowiedzieć się należy za dopuszczalnością łączenia stanowisk dyrektora generalnego i przewodniczącego rady administrującej.
Dla niezależności członków niezarządzających zasadnicze znaczenie ma sposób powoływania. Jak wynika z doświadczeń brytyjskich, nie jest pożądane, aby kandydaci na członków niezarządząjących nominowani byli przez przewodniczącego rady, będącego zarazem dyrektorem generalnym. Również liczba członków niezarządzających powinna być większa od liczby dyrektorów 3. Ponadto, rozważyć należy możliwość postawienia dodatkowych wymagań merytorycznych kandydatom na członków rady, jak również „zarezerwowanie" określonej, minimalnej liczby miejsc w radzie dla członków powoływanych przez akcjonariuszy mniejszościowych. Podobny efekt uzyskać można również, poprzez wprowadzenie głosowania grupami nad obsadą stanowisk w radzie, lub poprzez rozróżnienie - wzorem hiszpańskiego Codig de buen Gobierno - pomiędzy zależnymi i niezależnymi członkami rady oraz wprowadzenie podziału stanowisk pomiędzy nich, w odpowiednich proporcjach. Hiszpański model zarządu kolegialnego dostarczyć może pozytywnych wzorców jeszcze w kilku innych obszarach, jak np. w kwestii złożenia w ręce zewnętrznych wobec spółki audytorów kontroli jej bilansu i księgowości, oraz powoływania ze składu rady wydzielonych komisji do poszczególnych zagadnień.
W razie dopuszczenia przez przyszłe prawo polskie, możliwości obsadzenia stanowisk przewodniczącego rady i dyrektora generalnego przez tę samą osobę, celowe mogłoby okazać się skorelowanie skumulowanej w jej rękach władzy z podwyższoną (w stosunku do pozostałych członków rady) miarą staranności jakiej powinna dokładać w pełnieniu swoich obowiązków oraz - ewentualnie - poszerzenie zakresu jej odpowiedzialności. Pamiętać też należy, że utrwalona w prawie polskim zasada odwoływalności członków zarządu (art. 371 § l k.s.h.), znajdzie niewątpliwie zastosowanie również do systemu monistycznego, stanowiąc dodatkowy hamulec wobec autorytarnych zapędów dyrektora - przewodniczącego. Prócz tego, skorzystanie przez ustawodawcę polskiego z upoważnienia art. 48 rozp. SE, co do ustalenia katalogu czynności prawnych i faktycznych, dla których dokonania przez dyrektorów niezbędna jest zgoda całej rady administrującej 39, w połączeniu z odpowiednim ukształtowaniem zasad ustalania wynagrodzenia członków rady i zapewnieniem właściwego przepływu informacji pomiędzy dyrektorami, a członkami niezarządząjącymi, powinny okazać się wystarczające dla uniknięcia, a w każdym razie zminimalizowania typowych wad systemu monistycznego z jego centralnym ośrodkiem władzy.
System monistyczny, w swojej najbardziej typowej, scentralizowanej postaci, niesie ze sobą nowe zagrożenia, ale też i nowe możliwości. Ustawodawca wprowadzając tę formę zarządu spółką do prawa polskiego (czy to wyłącznie dla Spółki Europejskiej, czy też jako nowelizację Kodeksu spółek handlowych), powinien dążyć do stworzenia realnej alternatywny wobec systemu dualistycznego, a nie jego kalki, różniącej się od pierwowzoru jedynie terminologią, w istocie zaś powielającej sprawdzone - choć przecież także nie wolne od wad - dotychczasowe schematy zarządzania spółką akcyjną.
1 Wyczerpujące omówienie historii prac legislacyjnych oraz relewantnych aktów prawnych zob. K. OplustiI, Europejska Spółka Akcyjna (Sociates Europaea}. Teksty aktów prawnych z omówieniem (w druku). W literaturze polskiej zob, także: M, Minas, Społka Europejsku w pracach Komisji Wspólnot Europejskich, KPP 1996, z, 1, s. 64; K. Oplustii, Europejska Społka Akcyjna (Societas Europaea) w świetle projektów Rozporządzenia (Dyrektywy Rady U E z 1 lutego 2001r:, Forum Europejskie 2001, nr 2, s. 136; A. Szumański, Spółka Europejska, KPP 1997, z. 2, s, 249 i n.; tenże (w:) Prawo Spółek, pod red. S, Włodyki, Kraków 1996, s. 667-707. Literatura obca zob A. Jahn, E. Herfs- Röttgen, DB 2001, s. 63; M. Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, München 1999, s. 305 i podana tam literatura; P. Hommelhoff, Einige Bemerkungen zur Organisationsverfassung der Europäichen Aktiengesellschaft, Aktiengesellschaft 2001. nr 5. s. 279; Ch. Kersting, Societas, Europaea: Gründung und Vorgesellschaft 2001, .s. 2079; M. Lutter, Europäisches Unternehmsenrecht wyd. 4, Berlin-New York 1996, s. 715; G. C. Schwarz, Zum Statut der Europäischen Aktiengesellschaft, ZIP 2001, nr 42, s. 1847; S. Schwarz, Europäischen Gesellschaftsrecht 2000; A, Schultz, B. Geismar Die Europäiche Aktiengesellschaft, - eine kritische Bestandsaufnahme DStR 2001, nr 26, s. 1078-. A. Wehlau The Societas Europaea: A Critique of the Commission's Amended Proposal, Common Market Law Review 1992 vol. 29, s. 503.
2 Zob. K.J. Hopt Europäisches Gesellschaftsrecht - Krise und neue Anläufe ZIP 1998, nr 2, s. 99.
3 P. Hommelhoff, Einige..., op. cit., przyp. 1, s. 279; zob. też U. Noack, Entwicklungen im Aktienrecht 1999/2000, opubl. w internecie pod adresem:
http:// www.jura.uni-duesseldorf.de/dozenten/noack/entwicklung.htm#_Toc469815522.
4 Po raz pierwszy propozycja stworzenia europejskiej spółki akcyjnej podniesiona została w trakcie prac nad statutem Rady Europy w roku 1949, por. S. Schwarz, Europäisches..., op. cit., s. 643 i n. Historia prac legislacyjnych zob. K. Oplustil, Europejska..., op. cit., przyp. 1, rozdz. 1 i powołana tam literatura.
5 Zwane dalej w tekście rozporządzeniem lub rozp. SE oraz dyrektywą lub Dyr. SE. Aktualne teksty obu aktów, w języku niemieckim i angielskim dostępne są na stronie internetowej Komisji Europejskiej (http://'register.consilium.eu.int) jako dokumenty o numerach odpowiednio: 14732/00 i 14886/00.
6 Rozporządzenie SE liczy w sumie 70 artykułów. Projekt z 1975 r, liczył ich ponad 400, a projekt z 1991 r.- 137. Tak daleko idące zawężenie regulacji było ceną kompromisu niezbędnego do uchwalenia rozporządzenia, grozi jednak utratą przez S E jej per definitionem ponadnarodowego charakteru - zob. głosy krytyczne w doktrynie P. Holmmelhof Einige..., op. cit przyp- 1. s. 285; A. Szumański, Spółka..., op. cit., przyp. 1, s. 255.
7 Por P, . P. Hommelhoff, Einige..., op. cit., przyp. 1. s. 286.
8 Trudno bowiem uznać za sukces legislacyjny rozporządzenie o Europejskim Zgrupowaniu Interesów Gospodarczych (rozporządzenie Rady Europejskiej nr 2137/85 Dz.U. WE 1985 Nr L 199, s. 1; tekst niemiecki: M. Lutter Europäisches..op. cit., s. 751). Z przewidzianej w tym akcie formy prawnej transgranicznego zrzeszania przedsiębiorców skorzystało dotąd (w skali całej Unii Europejskiej) niespełna 800 spółek.
9 Co do rodzajów postępowań ustawodawczych we Wspólnotach Europejskich, zob. T. Oppermann, Europarecht, wyd. 2, München 1999, s. 112 i n.
10 Por. bliżej. W. Ney, Kein Neuer Stolperstein für die Europäischen Aktiengesellschaft ZGR 2002,
nr .5, s. 377 i n.
11 Szerzej na temat źródeł prawa Societas Europaea zob. K. OplustiI, Europejska..., op. cit., przy p. 1, rozdz. 2, pkt 2 i powołana tam literatura.
12 Pomimo ograniczonych ze względu na znaczny stopień harmonizacji prawa perspektyw konkurowania systemów prawnych w obrębie Unii Europejskiej, „punktowa" konkurencja w określonych zakresach, zwłaszcza w odniesieniu do Spółki Europejskiej Jest możliwa i pożądana, co podkreśla K. OplustiI, Europejska..., op. cit., przyp.1, rozdz. 2, pkt 3.
13 Wbrew często spotykanej opinii, w Europie nie mamy bynajmniej do czynienia z dychotomicznym podziałem; kraje anglosaskie - system monistyczny, kraje kontynentalne - system dualistyczny zarządu spółką. Spośród 15 państw członkowskich Unii w ośmiu (Wielka Brytania, Hiszpania, Dania, Grecja, Irlandia, Wiochy, Luksemburg i Szwecja) znany jest wyłącznie system monistyczny, w pięciu (Francja, Holandia, Belgia, Finlandia, Portugalia) prawo spółek dopuszcza możliwość wyboru pomiędzy systemem dualistycznym, a monistycznym i jedynie w Austrii i Niemczech wprowadzenie w spółce akcyjnej systemu władz opartego o zarząd i radę nadzorczą jest obligatoryjne. Por. A. Dorresteijn, i. Kuiper, G. Morse, Europaean Corporate Law, Deventer, Boston 1994, s. 101 i n.; K. OplustiI, Europejska..., op. cit., przyp. i, rozdz. 4, pkt 2.3; G.Ch. Schwarz, Europäiche Gesellschaftsrecht Ein Handbuch für Wissenschaft und Praxis, Baden-Baden 2000, s. 447.
14 Por. P. Davies, Struktur der Unternehmensführung in Großbritannien und Deutschland: Konvergenz oder fortbestehende Divergenz? ZGR 2001. nr 2, s. 269, 284.
15 Na przykład art. 39 ust. 2 zd. 2 - dopuszczenie możliwości mianowania i odwołania członków zarządu przez walne zgromadzenie na warunkach przewidzianych dla spółek akcyjnych, podlegających prawu państwa członkowskiego; art. 39 ust. 4 - dopuszczenie możliwości określenia przez państwo członkowskie minimalnej i/lub maksymalnej liczby członków zarządu; art. 48 ust l zd. 2 - udzielenie radzie nadzorczej kompetencji do uzależnienia dokonania określonych czynności prawnych przez zarząd od swojej zgody.
16 Za taką nowelizacją Kodeksu spółek handlowych opowiada się również K. Oplustil, Europejska..., op. cit.,przyp. l, rozdz. 4, pkt 2.3.6.
17 Ściślej rzecz biorąc, oparte są na założeniu prymatu external Corporate Governance nad tzw. internal Corporate Governance czyli kształtowaniu wewnętrznej struktury spółki w przeważającej mierze przez normy ustawowe. Na temat obydwu aspektów Corporate Governance zob. K.J. Hopt, Gemeinsame Grundsätze der Corporate Governance in Europa?, ZGR 2000, nr 4-5, s. 782 i n.
18 Por, J.-M. Gillies, Amerika taugt nicht als Vorbild, Financial Times Deutschland z 19 czerwca 2002r.
19 Por. Spaniens Unternehmer zeigen sich selbstbewusst, Frankfurter Allgemeine Zeitung z 5 lutego 2002 r. Bezpośrednie inwestycje zagraniczne w Hiszpanii sięgają łącznie 50 miliardów dolarów rocznie, co stawia ją pod tym względem na szóstym miejscu na świecie.
20 Podstawowe akty prawne regulujące system zarządu hiszpańskiej spółki akcyjnej to Ley de Sociedades Anonimas (LSA) z 22 grudnia 1989r. oraz Reglamento del Registro Mercantil (RRM) z 19 lipca 1990 r., oba dostępne w intemecie na stronie http://noticias.juridicas.com
21 El Gobierno de las sociedadcs cotiziidas z dnia 26 lutego 1998 r,, zwany potocznie Codigo de buen Gobierno, opracowany przez Comission Especial para el estudio de un Codigo Etico de Sos Consejos de Administracion de ias Sociedades, uzyskał stosunkowo duże znaczenie i rozpowszechnił się w Hiszpanii jako wzór modelowych rozwiązań w zakresie organizacji zarządu spółki akcyjnej. Tekst dostępny jest w internecie pod adresem http://www.iimv.org/actividades/Buen%Gobierno/Codigo-Olivencia.pdf.
22 Zwanej wówczas Apoderado.
23 Articles of incorporation składają się Z minimum postanowień (określonych w prawie stanowym i dotyczących przede wszystkim stosunku zewnętrznego spółki), jakie zawierać musi akt założycielski spółki. Akt ten poświadczony musi zostać przez publicznego notariusza i złożony w odpowiednim urzędzie stanowym (z reguły Secretary of State), na czym wyczerpują się formalności związane z założeniem spółki (incorporation). Bylaws to akty wewnętrzne, wydane przez upoważnione do tego organy spółki, określające jej wewnętrzną organizację. Articles of incorporation i bylaws składają się razem na tzw. statutes of corporation.
24 Obydwa dostępne w internecie na stronie http://www.law.uc.edu/CCL/sldtoc.html.
25 Securities and Exchange Commission, powołana w 1934 r. przez Securities Exchange Act jest niezależnym, quasi-sądowym organem rządu federalnego z siedzibą w Waszyngtonie, wyposażonym w prawo wydawania aktów o charakterze normatywnym, jak również rozstrzygnięć administracyjnych i pełni funkcję głównego organu nadzoru nad amerykańskim rynkiem papierów wartościowych. Dla amerykańskiego bard system szczególne znaczenie mają rozstrzygnięcia w kwestii proxies (pełnomocnictw do głosowania) - zob. bliżej A, R. Pinto, American Joumal of Comparative Law 1998, nr 46, s. 317, 336; M. Smali, Hastings Law Journal 1979, nr 30, s. 1358-1360 (streszczenie artykułu dostępne w internecie na stronie http://www.uchastings.edu; tamże możliwość odpłatnego zamówienia kopii wybranych publikacji).
26 To właśnie reguluje wydane przez SEC i NYSE uznawane są za mające największe znaczenie w powstrzymaniu tzw. race to the bottom czyli swoistej konkurencji w deregulacji prawa spółek pomiędzy poszczególnymi stanami. Nu temat race to the bottom zob.. L. Cary, Yale Law Journal 1974, nr 83, s. 663, 666; D. Macey, R, Miller, Texas Law Review 1987, nr 65, s. 469, 473; K, Oplustil, Europejska..., op. cit„ przyp. t, rozdz. 2, pkt 3,
27 Opracowany przez specjalnie w tym celu wyłoniony komitet Sekcji Prawa Gospodarczego Amerykańskiej Izby Adwokackiej (Business Law Section of the American Bar Association). Kolejne wersje pochodziły z lat 1950, 1955, 1960, 1969 i 1984; zawarte w nich regulacje zostały (w całości lub w części) uwzględnione przez ponad 30 stanów w ich ustawach normujących prawo korporacji gospodarczych.
28 Opracowywany i nowelizowany nieprzerwanie przez 10 lat od 1982 r. przez specjalnie w tym celu wyłonione gremium w obrębie American Law Institute, instytucji grupującej wybitnych sędziów, adwokatów i profesorów prawa. W przeciwieństwie do MBCA nie miał pierwotnie zawierać regulacji wzorcowych, lecz wykaz ogólnych reguł obowiązujących w prawie spółek, sformułowanych na podstawie analizy stanowych aktów prawnych oraz rozstrzygnięć sądowych. Wobec licznych kontrowersji został w znacznym stopniu zredukowany do zaleceń typowych dla soft law, nie stracił jednak przez to bynajmniej na znaczeniu.
29 Pamiętać należy, że w Stanach Zjednoczonych przyjęta została - w przeciwieństwie do krajów Europy kontynentalnej - teoria inkorporacji, co oznacza, że miejsca te nie muszą być wcale tożsame. Na temat teorii siedziby i teorii inkorporacji zob. bliżej W. Klyta, Siedziba osoby prawnej, KPP 2001, z. 3, s. 491 i n.
30 W Stanach Zjednoczonych oprócz podziału spółek akcyjnych na publicly held corporations (będących spółkami publicznymi, notowanymi na giełdzie) i closely held corporations, których akcje nie są przedmiotem publicznego obrotu, praktyka, lecz nie ustawodawstwo rozróżnia ponadto pomiędzy małymi i dużymi publicly held corporations (kryteria podziału zob. R.W. Hamilton, Corporations, 1994, s, 158), pomiędzy którymi występują znaczne różnice w sytemie zarządu. W szczególności, rozwiązaniem spotykanym w small publicly held corporations, a nigdy nie występującym w wielkich korporacjach jest bard, złożony z samych inside directors, którzy skupiają w swych rękach władzę wykonawczą, kontrolną i po części ustawodawczą, bez funkcjonalnego podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków rady.
31 Wyczerpujące omówienie zob. H. Merkt, US-amierikanisches Gesellschaftsrecht, Heidelberg 1991. s. 395.
32 Szczegółowy podział ról pomiędzy dyrektorami niezarządzającymi i związane z tym problemy zob. J.R. Burchard, J, Business Lawyer 1990, nr 46, s. 189, 224.
33 Zob. Corporate Director's Guidebook, Business Lawyer 1994. NR 49. s. 1247; Statement of Business Roundtable, Business Law 1978/33, s. 2083; R.W. Hamiton, Corporations, op. cit., przyp. 38, s.647.
34 Tekst niemiecki (w:) M.Lutter, Europäisches....op. cit.,;., s. 145. Projekt ten został nieznacznie zmieniony w 1990 i 1991 r. Aktualna wersja opublikowana została w Dz. Urz. WE Nr 321 z 12 grudnia 1991,s. 9 ; n. Omówienie treści dyrektywy zob. K.. Oplustii, Europejska..., op. cit., przyp. 1, rozdz. 4, pkt 2.3.3.
35 Por. K. Oplustii, Europejska.., op. cit,, przyp. 1, rozdz. 4, pkt 2,3.3.; K.J. Hopt, Europäisches Gesellschaftsrecht - Krise und neue Anläufe, ZIP 1998, nr 3, s. 96.
36 K. Oplustil, Europejska..., op. cit., przyp. 1, rozdz, 4, pkt 2,3.6.
37 W kwestii terminologii przyszłej polskiej regulacji systemu monistycznego zob. w przeważającej części trafne propozycje K, Oplustila, Europejska...,op. cit., przyp. 1, rozdz. 4. pkt 2. 3. 6. Na potrzeby niniejszego opracowania przyjęto posługiwanie się określeniami „dyrektorzy" - na oznaczenie członków zarządzających, „dyrektor generalny" - na określenie przewodniczącego członków zarządzających a „dyrektor- przewodniczący", na oznaczenie osoby piastującej jednocześnie stanowisko dyrektora generalnego i przewodniczącego rady.
38 Tak też, słusznie, K. Oplustii, Europejska..., op. cit., przyp.1, rozdz. 4, pkt 2.3.6
39 Zob. bliżej K. Oplustii, Europejska..., op. cii., przyp. 1, rozdz, 4, pkt 2.3.6,
dr Jacek Sokołowski
Transformacje Prawa Prywatnego nr 4/2002