Europejskie prawo spółek - harmonizacja
Między regulacją a konkurencją
Harmonizacja poprzez dyrektywy do roku 2001
Harmonizacja prawa spółek, dokonywana przez ustawodawcę europejskiego, ma swoją podstawę prawną w art. 43 TWE, ustanawiającego swobodę podejmowania działalności gospodarczej w krajach członkowskich Wspólnoty. Artykuł 44 TWE przewiduje, że dla urzeczywistnienia tej swobody Rada UE wydaje dyrektywy, w szczególności mające za przedmiot dziedziny wymienione w ustępie drugim tego przepisu. W szczególności lit. f i g ustępu drugiego wprost przewidują podejmowanie przez Radę działań w zakresie usuwania przeszkód ograniczających swobodę podejmowania działalności gospodarczej i koordynowania środków ochrony interesów udziałowców i interesariuszy, co ma zapewnić ich porównywalny poziom w całej Wspólnocie. Zapewnienie porównywalnego poziomu ochrony ma doprowadzić do równego traktowania podmiotów krajowych i zagranicznych i w ten sposób usunąć dyskryminację tych ostatnich, wynikającą z teorii siedziby 1.
Do roku 2001 łącznie uchwalonych zostało dziewięć dyrektyw z zakresu prawa spółek (i trzy nowelizacje istniejących wcześniej)2:
• Pierwsza Dyrektywa o publikacji ogłoszeń (zwana też dyrektywą o jawności) - 68/151,uchwalona 9 marca 1968 r. określa przede wszystkim warunki i zasady jawności, a także warunki ważności zobowiązań przyjętych przez spółki kapitałowe (spółka akcyjna i z o.o.);
• Druga Dyrektywa o ochronie kapitału - 77/91, uchwalona 13 grudnia 1976 r. reguluje problematykę zakładania spółek akcyjnych oraz wymogi dotyczące określenia wysokości, a także ewentualnych zmian kapitału (spółka akcyjna).
• Trzecia Dyrektywa o połączeniach spółek według prawa krajowego - 78/855, uchwalona 9 października 1978 r. określa warunki połączeń w ramach tego samego kraju spółek akcyjnych (spółka akcyjna);
• Czwarta Dyrektywa o sprawozdaniach rocznych - 78/660, uchwalona 25 lipca 1978 r. Została ona zmieniona przez Dyrektywę 90/605 z 8 listopada 1990 r. o spółce z o.o. & Co. -Spółce komandytowej oraz przez Dyrektywę 90/604 z 8 listopada 1990 r. o przedsiębiorstwach średniej wielkości (spółka akcyjna i z o.o.);
• Szósta Dyrektywa o podziale spółek według prawa krajowego 82/891, uchwalona 17 grudnia 1982 r. określa zasady podziału spółek akcyjnych polegające albo na objęciu przez akcjonariuszy akcji spółki podzielonej bez dokonywania formalnej likwidacji spółki, albo na utworzeniu nowych spółek i przeniesieniu do nich majątku spółki rozwiązywanej, ale bez przeprowadzenia likwidacji (spółka akcyjna);
• Siódma Dyrektywa o skonsolidowanych sprawozdaniach rocznych - 83/349, uchwalona 13 czerwca 1983 r. reguluje zasady prowadzenia rachunkowości spółek powiązanych kapitałowo i stanowi istotne uzupełnienie regulacji zawartych w Czwartej Dyrektywie 78/660 (spółka akcyjna i z o.o.);
• Ósma Dyrektywa o kwalifikacjach biegłych rewidentów - 84/253, uchwalona 10 kwietnia 1984 r. określa warunki, jakie muszą spełniać audytorzy (spółka akcyjna i z o.o.);
• Jedenasta Dyrektywa o oddziałach - 89/666, uchwalona 21 grudnia 1989 r. reguluje zasady powoływania przez spółki oddziałów tworzonych za granicą oraz związane z tym warunki jawności (spółka akcyjna i z o.o.).
• Dwunasta Dyrektywa o spółkach jednoosobowych - 89/667, uchwalona 21 grudnia 1989 r. reguluje status prawny jednoosobowej spółki kapitałowej (dotyczy w praktyce tylko spółki z o.o., ze względu na to, że większość krajów Wspólnoty nie przewiduje dopuszczalności jednoosobowej spółki akcyjnej).
W powyższym zestawieniu zwraca uwagę brak dyrektyw dotyczących struktury organów spółki oraz operacji transgranicznych. Istotnie, te właśnie kwestie były przedmiotem dyrektyw, które nigdy nie wyszły poza sferę projektów - Piątej o strukturze spółki akcyjnej 3, Dziewiątej o strukturach holdingowych, Dziesiątej o fuzjach transgranicznych i Czternastej o transgranicznym przeniesieniu siedziby. Prace nad Trzynastą Dyrektywą o ofertach przejęcia zakończyły się natomiast w roku 2001 spektakularnym odrzuceniem projektu przez Parlament Europejski 4. Od roku 1990, kiedy to uchwalone zostały dwie ważne dla międzynarodowych koncernów dyrektywy z zakresu prawa podatkowego 5, do roku 2001 Wspólnota Europejska nie wydała ani jednej dyrektywy lub rozporządzenia, dotyczących bezpośrednio spółek kapitałowych. Jedną z głównych przyczyn impasu, w którym znalazła się harmonizacja prawa spółek w latach dziewięćdziesiątych, była niemożność osiągnięcia kompromisu w odniesieniu do struktury organów spółki. Ponieważ kwestia organizacji władz spółki musi być rozwiązana również w przypadku strukturalnych operacji transgranicznych, tym samym bez uprzedniej harmonizacji w zakresie struktury spółki akcyjnej nie można było osiągnąć porozumienia co do kwestii związanych z przeniesieniem siedziby i transgranicznymi połączeniami.
Zasadniczą „kością niezgody" w odniesieniu do organizacji władz spółki akcyjnej była kwestia współdecydowania pracowników. Obligatoryjny udział przedstawicieli pracowników w radzie nadzorczej spółki, czyli współdecydowanie pracowników (Mitbestimmung), traktowany jest w prawie niemieckim jako jeden z fundamentów ustroju przedsiębiorstwa, rozumianego korporacjonistycznie, jako wspólnota interesów interesariuszy, a nie tylko czysto kapitałowe przedsięwzięcie udziałowców 6. Stąd też Niemcy konsekwentnie odrzucały wszelkie rozwiązania dopuszczające przeniesienie siedziby spółki poza granice kraju bez jednoczesnej gwarancji zachowania systemu współdecydowania. Obawiano się bowiem, że niemieckie przedsiębiorstwa będą wolały - czy to w drodze fuzji, czy w drodze formalnego przeniesienia siedziby - podlegać prawodawstwu niedopuszczającemu pracowników do zarządzania spółką 7. Z kolei kraje uznające rynkową koncepcję przedsiębiorstwa nie były gotowe na wprowadzenie do swojego prawa rozwiązań wzorowanych na niemieckich; zwłaszcza Wielka Brytania, gdzie stosunki pomiędzy pracodawcą, a pracownikiem regulowane są wyłącznie za pośrednictwem związków zawodowych. W ten sposób obawa przed „ucieczką ze współdecydowania" z jednej strony, a „eksportem współdecydowania", z drugiej blokowała skutecznie możliwość osiągnięcia kompromisu.
Wydawało się, że niewielkie są szansę, aby ten stan rzeczy uległ zmianie, przynajmniej tak długo, jak długo obowiązywanie teorii siedziby w państwach członkowskich uniemożliwiało bezpośrednie uczestnictwo w obrocie prawnym podmiotom zagranicznym, a antagonizm brytyjsko-niemiecki nie dopuszczał do uchwalenia przepisów pozwalających na łatwiejsze łączenie potencjałów gospodarczych przedsiębiorstw ponad granicami. Jednak koniec lat dziewięćdziesiątych przyniósł nowy impuls swobodzie podejmowania działalności gospodarczej w krajach Wspólnoty. Impulsem tym była radykalna zmiana w linii orzecznictwa ETS.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości i teoria siedziby
Europejski Trybunał Sprawiedliwości stał się już wkrótce po swoim powstaniu instytucją wywierającą ogromny wpływ na rozwój prawa wspólnotowego - zarówno pierwotnego, jak i wtórnego. W odniesieniu do swobody podejmowania działalności gospodarczej w krajach Wspólnoty przez przedsiębiorstwa, przez długi czas zachowywał stanowisko konserwatywne, wyrażone w orzeczeniu Daily Mail z 1988 r. 8.
a. Daily Mail
Pomimo, że orzeczenie to miało za przedmiot kwestie związane z kompetencjami organu administracyjnego wobec spółki handlowej, zawierało także wymowne odniesienie do swobody podejmowania działalności gospodarczej. Zezwalając brytyjskiemu Skarbowi Korony na wydanie decyzji odmownej w sprawie przeniesienia przez spółkę Daily Mail jej siedziby poza granice Zjednoczonego Królestwa (które to zezwolenie było w świetle prawa angielskiego warunkiem koniecznym dla skuteczności uchwały udziałowców spółki o przeniesieniu), Trybunał stwierdził wprost, że prawo wspólnotowe ,,w swoim obecnym stanie" nie stanowi podstawy do przyznania spółkom nieograniczonego prawa do przenoszenia swojej faktycznej siedziby do innego kraju Wspólnoty. Istnienie spółki jako podmiotu prawa - stwierdził Trybunał - jest wynikiem uznania jej podmiotowości przez dany system prawny, a przesłanki takiego uznania różnią się w krajach członkowskich: niektóre z nich wymagają dla przyznania spółce podmiotowości prawnej, aby jedynie jej siedziba statutowa znajdowała się na terytorium kraju, który ją uznaje, inne żądają, by siedziba statutowa pokrywała się z siedzibą władz lub miejscem działalności przedsiębiorstwa spółki. TWE uznaje te różnice, wymieniając równolegle w art. 58 (obecny art. 48) siedzibę statutową, siedzibę administracji spółki i miejsce prowadzenia działalności. Różnice w wymaganiach państw członkowskich odnośnie do przyznania podmiotowości prawnej nie mogą zostać zanegowane poprzez powołanie się na swobodę podejmowania działalności gospodarczej, lecz powinny zostać przezwyciężone poprzez legislację wspólnotową lub uzgodnienia międzynarodowe.
Tym samym ETS stanął stanowczo na gruncie zgodności teorii siedziby z prawem europejskim, podkreślając zarazem, że „podejście regulacyjne" jest Jedynym właściwym dla rozwiązania problemów z tej teorii wynikających. Jak się wydaje, w roku 1988, kiedy harmonizacja prawa spółek osiągała znaczne postępy, Trybunał nie widział potrzeby ingerowania w porządki prawne państw członkowskich poprzez stwierdzanie niezgodności ich uregulowań z prawem wspólnotowym. Stanowisko to stało się obowiązujące w Europie na następnych jedenaście lat, aż do rozstrzygnięcia w sprawie Centros.
b. Centros 9
Zrywający z doktryną wyrażoną w Daily Mail wyrok w sprawie Centros, ogłoszony w 1999 r., był zaskoczeniem, tym bardziej, że dotyczył ewidentnej próby obejścia prawa 10. Duńskie małżeństwo zażądało rejestracji przez sąd w Kopenhadze oddziału spółki z o.o., założonej uprzednio przez nich w Anglii (gdzie dla spółek z o.o. nie obowiązuje wymóg wniesienia określonego kapitału zakładowego). Ich wniosek został odrzucony, między innymi ze względu na fakt, że spółka Centros Ltd. nigdy nie podjęła działalności na terenie Wielkiej Brytanii i jedynym celem jej założenia było obejście duńskich przepisów o ochronie kapitału. Duński sąd rejestrowy uznał, że chodzi tu w istocie o pierwotną rejestrację spółki z o.o. na terenie Danii, skoro zarówno siedziba władz spółki Jak i przedmiot jej przedsiębiorstwa miały znajdować się na terenie tego państwa", i odrzucił wniosek, jako niespełniający wymogów duńskiego prawa spółek. Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie tylko uznał takie rozstrzygnięcie za naruszające swobodę podejmowania działalności gospodarczej, gwarantowaną w art. 48 TWE, lecz ponadto wyraźnie podkreślił, że każda spółka, inkorporowana zgodnie z prawem jednego z państw członkowskich, jest uprawniona do otwarcia (rejestracji) oddziału w innym państwie członkowskim, nawet jeśli kraj inkorporacji spółki nie jest miejscem, w którym prowadzi ona działalność gospodarczą, i nawet jeśli jedynym celem inkorporacji spółki w kraju trzecim było uniknięcie przepisów o zakładaniu spółek w kraju, w którym otwiera ona oddział.
Rozstrzygnięcie to wywołało niezwykle ożywioną debatę, zwłaszcza w krajach hołdujących teorii siedziby 12, w trakcie której autorzy przypisywali orzeczeniu tak różne znaczenia, iż „trudno było uwierzyć, że prezentowane opinie odnoszą się do jednego i tego samego wyroku ETS 13, Aby ostatecznie rozwiać wątpliwości co do tego, czy teoria siedziby pozostaje w zgodzie z prawem europejskim, trzeba było jednak jeszcze kilku lat i dwóch orzeczeń. Pierwszym z nich było Überseering.
c. Überseering14
Wyrok ten, wydany już w 2002 r., dotyczył stanu faktycznego powstałego wskutek przypadku. Überseering B.V., holenderska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, stała się - w wyniku sprzedaży udziałów - w 100 proc. Własnością obywateli niemieckich. W procesie wytoczonym przez Überseering B. V. swojemu dłużnikowi w Niemczech sąd odmówił powodowi zdolności sądowej oraz prawnej, powołując się na fakt, że wskutek zmiany właściciela zmianie uległa również faktyczna siedziba spółki, co - zgodnie z prawem niemieckim - rodzi obowiązek jej inkorporacji w Niemczech. Holenderska forma prawna de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.) jest prawu niemieckiemu nieznana, stąd też - jak argumentował sąd - dla uznania podmiotowości prawnej spółki powinna ona dokonać rejestracji jako GmbH.
ETS uznał, że taka ocena stanu prawnego jest sprzeczna zarówno z art. 43, jak i 48 TWE i że każda spółka założona i zarejestrowana zgodnie z prawem jednego z państw członkowskich musi być uznana za posiadającą zdolność prawną i sądową we wszystkich krajach Wspólnoty. Okoliczność, że faktyczna siedziba spółki lub przedmiot jej przedsiębiorstwa zostały przeniesione do innego kraju, nie narusza jej zdolności prawnej - i to niezależnie od tego, czy takie przeniesienie było zamierzone, czy też, jak w przedmiotowej sprawie, było tylko wynikiem zmiany stosunków właścicielskich w spółce.
Zwraca uwagę, że w Überseering ETS nie tylko powtórzył zasadnicze tezy rozstrzygnięcia w sprawie Centros, lecz także wyraźnie przyznał spółce inkorporowanej w jednym z państw członkowskich podmiotowość prawną na terytorium całej Wspólnoty - i to rozumianą szeroko, nie tylko jako prawo do założenia oddziału, lecz także jako prawo do pozywania i bycia pozywaną (zdolność procesowa) oraz do nabywania praw i zaciągania zobowiązań pod swoją własną firmą. Tym samym fundament teorii siedziby został podważony.
Dwie drogi donikąd
U progu dwudziestego pierwszego wieku w europejskim prawie spółek rysował się już wyraźnie konflikt pomiędzy „podejściem regulacyjnym", reprezentowanym przez Komisję Europejską we wciąż podejmowanych bezskutecznych próbach ożywienia działań harmonizacyjnych, a ,,podejściem konkurencyjnym", które pojawiło się po roku 1999 w orzeczeniach ETS dotyczących teorii siedziby. Zarazem nic nie dawało powodów, by przypuszczać, że problemy międzynarodowych przedsiębiorstw we Wspólnocie zostaną w krótkim czasie rozwiązane - ani na jednej, ani na drugiej drodze. Harmonizacja prawa spółek została skutecznie zablokowana ze względu na niekompatybilność standardów w zakresie uczestnictwa pracowników; teoria siedziby - choć podana w wątpliwość przez ETS - wciąż obowiązywała w większości krajów kontynentalnej Europy, które nie zamierzały od niej odstępować, obawiając się konkurencji systemów prawnych i związanej z nią ucieczki kapitału do krajów oferujących korzystniejsze warunki tworzenia spółek. Całkowita eliminacja teorii siedziby w kolejnych orzeczeniach Europejskiego Trybunatu Sprawiedliwości wydawała się wprawdzie możliwa, jednak doprowadzenie na tej drodze do pełnego zrównania podmiotów gospodarczych we wszystkich krajach Wspólnoty musiałoby zająć lata, jeśli nie dekady. Ponadto, nawet ostateczne uznanie teorii siedziby za sprzeczną z prawem europejskim nie rozwiązywało automatycznie braku procedur dla przeprowadzania transgranicznych operacji strukturalnych.
Nieoczekiwanie rok 2001 i następne przyniosły przełom - i to zarówno w ustawodawstwie, jak i w orzecznictwie.
1 Por. M. Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, München 1999, s. 1i nast.
2 W nawiasach podano, Jakich form spółek dotyczy dana dyrektywa. Oficjalne teksty wszystkich dyrektyw dostępne są na stronie Komisji Europejskiej: http://europa.eu.int/eur-lcx/en/in-dex.html
3 Prace nad projektem Piątej Dyrektywy, zwanej „strukturalna", rozpoczęte we wczesnych latach siedemdziesiątych, zostały praktycznie zaniechane w 1991 r. W 2001 r. Komisja Europejska oficjalnie wycofała projekt, zob. ogłoszenie KE COM (2001) 763(02), dostępne na stronie internetowej http://europa.eu.int/comm/
4 Losy projektów Dziesiątej i Czternastej Dyrektywy zmieniły się dramatycznie po 2001 r., co opisane zostało w rozdziale: „Action Plan. Trzynasta Dyrektywa została uchwalona na posiedzeniu Rady UE 30 marca 2004 r, w zmienionej w ostatniej chwili kontrowersyjnej formie (zob. poniżej).
5 Były to: Dyrektywa Rady WE 90/435 z 23 lipca 1990 r. o wspólnych zasadach opodatkowania znajdujących zastosowanie do spółek matek i spółek córek w różnych krajach członkowskich, OJ EC (L) 225 z 20 sierpnia 1990 r. i Dyrektywa Rady WE 90/434 z 23 lipca 1990 r. o wspólnych zasadach opodatkowania znajdujących zastosowanie do fuzji, podziałów, przeniesienia i wymiany udziałów w odniesieniu do spółek z różnych krajów członkowskich, OJ EC (L) 225 / 20 lipca 1990 r.
6 Powstanie w Niemczech systemu Mitbestimmung, zakorzenione jest głęboko w tradycji i historii tego kraju. Niemiecki korporacjonizm uznawał udział pracowników w zarządzaniu przedsiębiorstwem za formę uczynienia ich współodpowiedzialny mi za rozwój firmy, co miało przełamać tradycyjny (i szczególnie silny w Niemczech w latach przedwojennych) antagonizm w relacjach pracodawca-pracownik i wyeliminować w ten sposób z życia gospodarczego strajk!, i tym samym zapewnić pokój społeczny (Sozialfrieden). Widziane z tej perspektywy Mitbestimmung jawi się już niejako szczególna forma uprawnień pracowniczych, lecz jako jedna z podstaw niemieckiej społecznej gospodarki rynkowej.
7 Z tych samych powodów niemieckie prawo spółek stało konsekwentnie na gruncie rygorystycznie interpretowanej teorii siedziby - uznanie obcej spółki, niestosującej Mitbesfimmung za podmiot prawa prywatnego prowadziłoby do takich samych skutków, jak dopuszczalność przeniesienia przez spółki rodzime siedziby za granice i oznaczałoby nieuchronną erozję całego systemu.
8 Wyrok z 27 września 1988 r. w sprawie The Queen v H. M. Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General trust PLC, 81/87, ECR 5483. Pełne teksty wszystkich omawianych orzeczeń dostępne są na stronie Trybunału; www.curia.eu.int/en/content/juris/index.htm.
9 Wyrok z 9 marca 1999 r. w sprawie Centros Ltd v Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, C-212/97, ECR 1-1492.
10 Ściśle biorąc, w orzeczeniu Centros ETS formalnie nie zmienił swojego stanowiska wyrażonego w Daily Mail, zawęził jednak zakres interpretacji tego ostatniego precyzując, że ograniczenia nakładane na spółki przez prawo krajowe dotyczyć mogą dopuszczalności przeniesienia jej siedziby statutowej, nie zaś podejmowania przez nią działalności w innym kraju Wspólnoty. Do 1999 r. wyrok w sprawie Daily Mail interpretowany byt jako dotyczący zarówno przeniesienia siedziby statutowej, jak i faktycznej do kraju trzeciego, i tym samym pozwalał uzależnić podjęcie działalności gospodarczej przez spółkę zagraniczną do spełnienia przez nią wymogów ustawodawstwa krajowego.
11 Spółki takie określa się mianem „spółek-skrzynek pocztowych" (mailbox companies), ponieważ nie mają one żadnego związku z miejscem swojej rejestracji, poza adresem.
12 Z literatury niemieckiej, zob. zwł.: S. Leible, Neue Zeitschrift für Gesellschraftsrecht (NZG) 1999, s. 300; H. Bungert, Der Betrieb (DB) 1999, s. 1841; J. Sedemund, F, L. Hausmann, Betrieb-Berater (BB) 1999, s. 810; W. Meilicke, Der Betrieb (DB) 1999, s. 627; W. Ebke, Juristenzeitung (JZ) 1999, s. 656, H. J. Sonnenberger, H. Großerichter, Recht der internationalen Wirtschaft, Außenwiritschaftsdienst d. Betrieb-Beraters (RIW), s. 721,
13 D. Zimmer. Wie es Euch gefällt? Offene Fragen nach dem Übersering-Urteil des EuGH. Betriebs-Berater (BB) 1/2003. s. 1.
14 Wyrok z 5 listopada 2002 r. w sprawie Überseering BV v Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), C-208/00. pełny tekst: Betriebs Berater (BB) 47/2002, s. 2402.
dr Jacek Sokołowski